指揮中心專家一番話嚇傻藥師：刑法131條是假的嗎？
不演了！還真敢講啊~
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最高法院，你說的算？你要確定neh？
根據最高法院審理110年度台上字第3266號湯景華殺人案件新聞稿：「依聯合國人權事務委員會在西元2018年對公政公約第6條做出第36號一般意見的拘束力解釋，對應到我國刑法架構，所謂最嚴重的罪行是指涉及直接（確定）故意殺人的犯行，間接（不確定）故意殺人則不可以適用死刑。」
為了釐清英文intent/intention/intentional/intentionally的意思，半夜特別去找出之前從亞馬遜買的美國刑法二手教科書，當時，那本書從訂購之後隔了好一段時間才寄來，除了花好多天以及一些運費以外，地址還被是寫中國的一省。（書目資料：Criminal Law Today (5th Edition) 5th edition by Schmalleger, Frank J., Hall, Daniel (2013) Paperback）
回到正題，根據書的內容，犯罪的主觀要素分成普遍故意（general intent）以及特定故意（specific intent）。並舉例，如果行為人內心渴望犯罪結果發生，則有特定故意；如果行為人是故意為行為但缺乏渴望結果發生的這個想法（例如：是為了讓入侵者配合不侵害自己的財產而拿斧頭砍入侵者的腳），則屬於普遍故意。
知道了兩個種類的故意（intent）之後，現在我們要來與確定／不確定故意來做對應。
根據美國的模範刑法典（Model Penal Code，MPC），將犯罪主觀狀態分成4種，分別是：「蓄意」（purposeful）、「明知」（knowing）、「魯莽」（reckless）以及「過失」（negligence）。
書中並指出，MPC中的「蓄意」與普通法上的「特定意圖」是相同的，從這句話可以推論出：普遍故意最重落在MPC中的「明知」，或者也有可能落在「魯莽」，而「過失」由於明顯差距太大，這裡不考慮。
而MPC的「明知」，是指在知悉結果是很可能發生的主觀狀態下為行為，並且不要求行為人對該結果發生的特別意圖。由於我國第13條故意的類型沒有再區別是否有使結果發生的特定意圖，因此可能相當於我國《刑法》第13條第1項「確定故意」或第2項「不確定故意」。
至於下面一個等級的「魯莽」，則是對於主觀犯罪要素的「知」介於有與無之間的中性狀態（行為人沒有希望事情發生，也沒有希望事情不發生，在魯莽的狀態下行事），大概就是我國「不確定故意」與「有認識過失」中間那條界線（在我國是非黑即白，在美國是一種獨立的主觀狀態）。
套用到本案中，如果根據最高法院新聞稿中採用的事實：「湯景華預見用火點燃停放騎樓的機車，#極易 造成火勢延燒到本案住宅及附近車輛，而且凌晨3 時左右，是一般人熟睡時刻，本案住宅樓上住戶 #會逃生不及，#而發生死亡的結果，也不違背其本意……」則應該是對應到MPC的「明知」。
承上所述，既然不確定故意落在MPC的「明知」與「魯莽」之間，而本案行為人主觀上具有殺人罪的「明知」狀態，那顯然具備普遍故意（general intent）。這也與People v. McDaniel（2011）案中提及：「A basic definition of general intent is the intent to perform the criminal act or actus reus. If the defendant acts intentionally but without the additional desire to bring about a certain result, or do anything other than the criminal act itself, the defendant has acted with general intent.」即使沒有特定意圖，仍使用「intentionally」的用語的情形相符。因此回到第36號一般性意見第35點，本案符合intentional killing的要件，並非不能宣告死刑。
雖然MPC中的「purposely」常被稱為「intentionally」，但是個人認為，從第36號一般性意見第35點的脈絡及體系觀察，「intentionally」只是要強調具備的故意狀態，與過失作區別，而無意排除「不確定故意」。
當然啦，以上很大篇幅是參酌英美法來解釋。不過無論如何，最高法院要把沒有在《兩公約》的條文上寫的文字拿來判決，還要自己當老大自為改判被告燒死6人而歷審都判死刑的判決，連雙重確認的機會都不想留，而且判了就會定讞、未來就算用非常上訴或再審也不能判更重的，那更有義務要清楚澄清「根據《兩公約》不確定故意，不能宣告死刑」是從哪邊出來的。是把「直接且故意」錯譯成「直接故意」？還是道聽塗說？不然，難道是抄襲廢死聯盟的文章？（前一篇：https://www.facebook.com/FuriousProsecutor/posts/1822169637957458）
而且，固然主觀狀態是刑法中極為重要的要素，但真的能夠因為主觀狀態不在法律歸類裡面的最嚴重的等級，就能outweigh其他所有情狀，認為不是最嚴重的犯罪嗎？何況，最高法院在98年台上字第2750號刑事判決敘明：「故意屬犯罪之不法要素，即構成要件該當性之主觀構成要件，除有特別規定外，及於直接故意與間接故意，並無軒輊。至在罪責判斷上，故意固具可非難性，惟直接故意抑間接故意，在科刑時於以行為人之責任為基礎上，兩者對罪責之成立，並無區別。僅於審酌同條各款之一切情狀時，可為諸多標準之一，且非必然後者較前者為低，而仍須視其各行為之具體情狀綜合判斷之。」
如果因為主觀並非直接故意，就說不是最嚴重之罪，那我們也可以從犯罪的每個層面看，例如：只燒死6個人，沒有撞死49個人，不是最嚴重之罪；或者，行為人沒有對被害人凌虐、分屍，手段不是最殘忍，也不是最嚴重之罪。那麼這樣子解釋的話，沒有案件可以宣告死刑了。
最高法院對於高等法院的判決，只要有點地方寫不夠充分就動輒發回，結果自己的判決（目前是新聞稿）卻交代得不清不楚。這就好像老師常常把班上同學的作業因為字跡不整的理由退回，結果老師自己的評語就像鬼畫符一樣。
就算我學藝不精，上面寫的通篇都錯，貴為終審法院，而且還是自為改判，不管從哪裡得到這個判決的法源以及推理，一定要交代清楚，而不是一句話「第36號一般意見的拘束力解釋，對應到我國刑法架構，所謂最嚴重的罪行是指涉及直接（確定）故意殺人的犯行，間接（不確定）故意殺人則不可以適用死刑。」帶過就可以的。
如有錯誤或其他意見歡迎批評指正。
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#裁判時報 第108期(2021.6)
本期公法欄位部分，黃俊杰教授針對最新的最高行政法院稅法相關之判決詳細評析，對應憲法責罰相當原則或比例原則在刑事不法之適用情形，思考行政不法之關聯、內涵及行政裁罰之審酌因素，值得深入研讀！
民商法部分，林誠二教授針對最高法院涉及無因管理之判決，賜稿研究不法管理行為與不適法無因管理行為之異同及其成立要件等難題，進行深度之學理分析，論述甚具啟發性。侯英泠教授撰稿探討最近頗受矚目之最高法院大法庭有關法人侵權責任之判決，肯定最高法院在法人組織義務基礎上以民法第184條第1項建構法人自己之侵權責任之結論。鄭津津教授針對最高法院之判決涉及勞基法第49條禁止女性夜間工作之規定，是否有違反憲法保障之平等權與工作權，暨工會簽訂之團體協約涉此規定之效力，深入剖析。卓俊雄教授、許世昌律師則就我國投資型保險約定未償還之借款本息已超過保單帳戶價值時，保險公司立即扣抵之規定是否有違反保險法相關規定之疑義，為文詳細分析。
刑法部分，柯耀程教授則針對法人因個人之不法行為而受罰之案件數，究係以自然人個數抑或是犯罪事實個數作為依據判斷之難題，撰文釐清。
此外，國民法官法之採行與落實是臺灣現階段司法改革最重要之課題，刻正由司法院如火如荼試辦中，裁判時報為此特開闢「月旦時論—國民法官法」專欄，邀請院檢辯學之專家，針對施行面與規範面所可能遭遇之理論與實務問題，進行對話。本期特別邀請陳瑞仁檢察官撰稿「展示性證據在法庭內之法律地位」，探討法庭攻防上重要的展示性證據之實務意義。
在其他欄位，「智匯觀點」專欄由劉連煜教授賜稿「內線交易犯罪所獲取財物或財產上利益之計算」評析一則商法上重要的大法庭裁定，「書狀講座」專欄由具有多年法官經驗的林慶郎教授分享實務上困難的「分割共有物之訴之聲明」。又陳子平教授等之會議綜述「經濟刑法實務與學術交流綜合摘要」，亦具有現實社會意義。此外，「法苑🔸法觀」專欄，施慶堂檢察官繼續分享相當受到讀者歡迎的法律小品文，均值得本刊讀者品味。
📒本期目錄
【裁判時報】
🔸責罰相當與個案過苛──最高行政法院109年度判字第82號判決／黃俊杰
🔸不法管理行為成立要件之再探討──最高法院98年度台上字第2364號民事裁定評釋／林誠二
🔸法人侵權責任之趨勢──兼評最高法院108年度台上第2035號民事判決／侯英泠
🔸論女性夜間工作禁止規定──評最高行政法院109年度判字第230號判決／鄭津津
🔸投資型保險保單借款之催告效力──兼評臺灣臺北地方法院102年度保險字第87號民事判決／卓俊雄、許世昌
🔸法人處罰及案件數判斷──臺中地方法院106年度智訴字第11號刑事判決評釋／柯耀程
【智匯觀點】
🔸內線交易犯罪所獲取財物或財產上利益之計算──最高法院刑事大法庭108年台上大字第4349號裁定評釋／劉連煜
【月旦時論】
🔸展示性證據在法庭內之法律地位／陳瑞仁
【書狀講座】
🔸分割共有物之訴之聲明／林慶郎
【實務法學】
🔸釋799強制治療應與刑罰之執行有明顯區隔／林鈺雄、王士帆
【會議綜述】
🔸經濟刑法實務與學術交流綜合摘要／周章欽、蔡聖偉、李頲翰、黃傅偉、陳子平、林鈺雄、余銘軒、劉怡婷
【法苑、法觀】
🔸誰來幫阿公的孫子／施慶堂
📕完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2774
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