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#刑法司律一試考題分析：EP9
#讀享周易刑事法

【105司律一試第18題】

甲搶劫便利商店時殺死店員A及顧客B，依實務見解，下列敘述，何者正確？
（A）甲成立二個強盜殺人罪結合犯
（B）甲成立一個強盜殺人罪及一個殺人罪，數罪併罰
（C）甲成立一個強盜殺人罪及一個殺人罪，想像競合
（D）甲成立一個強盜罪及二個殺人罪，數罪併罰

【102司法官一試第19題】

甲基於預定之計畫，其間並有意思之連貫，對A實行強盜殺人行為，下列敘述，何者錯誤？
（A）倘強盜既遂，殺人既遂，應成立強盜殺人既遂罪
（B）倘強盜未遂，殺人既遂，應成立強盜殺人既遂罪
（C）倘強盜既遂，殺人未遂，應成立強盜殺人未遂罪的結合犯
（D）倘強盜未遂，殺人未遂，應成立強盜未遂罪與殺人未遂罪，數罪併罰

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【105司律一試第18題答案】（B）
【102司法官一試第19題答案】（C）

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【綜合分析】

105司律一試第18題涉及刑法第332條強盜罪結合犯罪數的認定。重要的實務見解如下：

最高法院78年度第4次刑事庭會議

強劫之基礎行為 #祇有一個，#僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯，#再與餘罪併合處罰。不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名。

基此，甲強盜後殺死A和B，僅能成立一個強盜殺人罪，再與成立的另一個殺人罪併罰之，答案選（B）。

再者，102司法官一試第19題涉及強盜罪結合犯另一個重要的問題：結合的形式，也就是怎樣的組合才會構成強盜罪結合犯。重要的實務見解如下：

最高法院105年度台上字第383號刑事判決

按刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，#其基礎犯之強盜行為，#不論是既遂或未遂，#均得與之成立結合犯，#僅於殺人行為係屬未遂時，#縱令強盜行為既遂，#因該罪並無處罰未遂犯規定，#始不生結合犯關係，#應予分別論罪。原判決就上訴人等係分別有強盜、殺人之犯意及行為，已詳為說明如前，上訴人等因殺人行為未遂，與強盜行為罪間不生結合關係，原判決論以二罪，並予分論併罰，自無違誤。

由上述實務見解可知，在強盜殺人罪中，基礎犯（強盜行為）無論既遂或未遂都可以，但結合犯（殺人行為）必須既遂，原因是刑法第332條沒有未遂犯的處罰規定。基此，102司法官一試第19題的（C）選項錯誤，因為「強盜既遂，殺人未遂」無法成立強盜罪結合犯。

Ps. 此系列預計會出到EP15，同學們可以期待一下XD

台北市民宅驚傳遭小偷入室強盜未遂！

目前已抱緊處理，全案仍在調查當中。

所幸沒有造成人員傷亡及財物損失！

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全家都WFH的日子

是不是餵杯杯（自己）太多零食了⋯（檢討）

一天不吃都很痛苦啊～

（轉頭看垃圾桶裡的多力多滋）

疫情期間大家都在家裡幹嘛呢？

#零食櫃已經需要用鐵櫃來保護了

#周易的刑法教室01

各位同學好，我是周易老師。農曆年結束、開始上班後，同學們也要繼續準備考試。為了讓同學能聚焦複習，老師於是開了「周易的刑法教室」單元，不定期po出刑法爭點分析，幫助同學思考相關爭議。

今天我們要討論的是「準強盜罪」其中一個重要的爭點：準強盜罪前行為（竊盜或搶奪）是否以既遂為限？學說上有不同見解：

一、肯定見解（註1）

首先，行為人是為了「防護贓物」而施用強制力時，前行為必須達於既遂，才有「贓物」（因違犯財產犯罪所得之物）的問題。又，「竊盜或搶奪」是防護贓物、脫免逮捕與湮滅罪證這三種原因的共同前提，故不宜於同一法條、同一前提要件下，對成立本罪的前行為有不同的解釋，亦即僅在為了「防護贓物」時前行為必須達於既遂，而為了「脫免逮捕」或「湮滅罪證」時，前行為卻可以未遂，並不合理。

其次，「前行為限於既遂」的看法，具有限縮準強盜罪適用的效果。詳言之，行為人於得手財物後才施暴，不管主觀上是為了脫免逮捕還是湮滅罪證，多多少少都含有「防護贓物」的原因，這樣解釋也符合「以強盜論」的準用規範。

二、否定見解（註2）

此說認為，行為人如係為了脫免逮捕或湮滅罪證，此情形固然可能發生在竊盜或搶奪既遂，但也可能發生在未遂的情況，就條文文義而言，並無排除之理。

肯定見解或許是參考德國刑法第252條「強盜式竊盜」（räuberischer Diebstahl）的規定來解釋：「竊盜當場，為防護竊取物之持有，對人施用暴力，或以現時之生命身體危險而脅迫，依強盜罪處罰。」由於該條明文規定「為防護竊取物之持有」而施強暴脅迫，以強盜論，因此，只有在「竊盜既遂」的情況下施強暴脅迫，才能成立該罪，然我國刑法第329條並無此規定，無法將德國刑法規定全盤移植至我國準強盜罪之解釋。

而我國實務應是採否定見解，只要前行為能構成竊盜罪或搶奪罪即可，不限於竊盜罪或搶奪罪既遂。例如最高法院96年度台上字第518號判決：「刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能論以準強盜罪。」

三、周易老師的淺見

筆者認為，肯定見解比較能說服我。原因在於，準強盜罪本身畢竟是立法者選擇擬制的規定，解釋上必須從嚴（註3）；且為了維持「以強盜論」的法律效果準用前提（準強盜罪的客觀不法與主觀不法，必須與強盜罪相當才行），肯定見解比較不會過度擴張以強盜論的範圍，或許是較佳的解釋選擇。

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註1：參黃惠婷，強盜罪：第二講 準強盜罪，月旦法學教室第32期，2005年6月，頁100。

註2：參林東茂，再探準強盜罪，東吳法律學報20卷3期，2009年1月，頁3-4；吳耀宗，準強盜罪之強制程度，月旦法學教室第118期，2012年7月，頁30-31。

註3：此處可參考許玉秀大法官於釋字第630號解釋協同意見書提出的看法，節錄如下：就我國立法者的擬制選擇而言，竊盜和搶奪罪取得財物的方法與強盜罪的根本區別，在於是否實施強暴脅迫，當強暴脅迫的行為在瞬間發生，尤其是為保有贓物或單純為了脫逃、滅證，取財行為與強暴脅迫行為之間的因果順序趨於模糊而不易認定，除了屬於認定為犯意變更，變竊盜、搶奪為強盜的情形，直接認定為強盜罪之外，為了有效保有對財物的支配，而施強暴脅迫的情形，既然在客觀上造成財產和人身法益損害相同，則無論取財行為與強暴脅迫行為的因果順序多麼精確，皆不足以改變行為的不法強度，因此可以無視於因果順序，將兩種行為事實視為相同，予以相同的不法評價。而最重要的擬制理由，當然是在犯竊盜和搶奪罪時，取財行為與強暴脅迫行為瞬間連結的機率，在經驗上幾近於必然。