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#月旦法學教室 第225期(2021.7)

本期司法實務見解內容豐富。首先，大法官會議部分，第803號解釋背景為先前廣受社會關注的原住民狩獵的「王光祿案」。王光祿案所涉及刑事責任部分，總統已於今年5月20日，基於對於原住民傳統文化的尊重，依憲法第40條及赦免法第3條前段規定，特赦王光祿，以免除其刑之執行。本解釋內容重要係以此背景事實，探討相關憲法層次議題。釋字804則是針對實務上很常見的著作權法議題。亦即，著作權法所稱「重製」，是否有違反法律明確性原則；以及違反的法定6個月以上有期徒刑為最低法定自由刑部分，是否有違反憲法第8條保障人身自由之意旨。

有關大法庭見解部分，最高行政法院，作出第1號裁定。本裁定主要處理的法律爭議為，國家徵收人民私有土地，人民應享有的權利；以及對於徵收補償價額不服的救濟方式與訴訟類型。另外，有關刑事部分，108年度台上大四字第2261號刑事裁定所處理的刑事爭議問題為，證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，是否以真實的交易行為為限？同時與第3款的特別背信罪的數罪處理原則。上開的司法實務解釋與裁定等，皆屬重要實務見解，值得讀者詳細探究與研讀。

📕本期目錄
【法學教室】
🎯萊豬問題攻防戰／李惠宗

🎯行政罰上同種類多數行為之處罰／洪家殷

🎯自認無過失案／王皇玉

🎯徵信竊聽──偵查監視拍攝／王士帆

🎯內線消息之傳遞責任──正當商業目的之抗辯？／張心悌

🎯投資型保險保單借款之復效／卓俊雄

🎯商品表徵保護與不公平競爭／李素華

🎯有嫌疑、就解僱？／林佳和

【特別連載】
🔸經濟刑法：第二講
法人刑法之構成要件設計／許澤天

【法律論述】
✒暫時權利保護的規範體系與實務發展／李建良

✒不定期繼續性供給契約之任意終止
──評最高法院105年度台上字第2238號民事判決／王千維

【實務選編】
🔸公法類

🔸民事法類／曾品傑

🔸刑事法類

【大法庭選輯】
ℹ徵收補償與訴訟類型

ℹ不合營業常規交易罪與特別背信罪之競合

【時事直擊】
🔸釋字第804號解釋與憲法原理原則之關係

🔸上訴「可分」了／王子鳴

🔸公開收購下之內線交易

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前幾日我從美國憲法第一修正案與美國憲法基礎原理原則點出：美國推特與臉書等公司禁止川普發言甚至刪除帳號本身並不存在「法律上」侵害言論自由的問題。

有網友問：所以你支持社交媒體公司直接或如Apple、Google透過下架App間接禁止川普等人發言？

答：不，從投資人角度看，我反對這些企業經營者這樣做。主要理由有二：

1. 以推特為例，其活躍用戶成長率在2014、2015年的逐漸停滯後，於2016川普上任後又迎來第二次成長力。（見圖一）

有趣的是，如果從美國與外國用戶數據來看（見圖二），從2017Q1起美國國內使用者僅成長38%,外國用戶倒是成長了83%。

根據德國Hertie School of Governance的教授Daniela Stockmann推估，雖然推特在中國被網路長城阻隔，但中國用戶卻從2016年的約1000萬人成長至2019年的3200萬人。

我相信稍微理解中國推特用戶之使用特點，都知道春色無邊滿場飛之外，順道圍觀川建國者大有人在。

因此，經營者把平台吸睛一把手以政治理由關閉刪文，顯非上佳的商業策略，除非：a. 保留川普帳號與言論的成本高過吸睛利益或b. 有人出足夠高的價碼買下平台公司甘願設路障。

2. 另一個我反對的理由在於，過去因為230條款而免責的平台，將會因為開此先例（是的，我知道其實這些平台更早之前就有因為言論內容而關閉用戶的例子，但如此震撼且大牌的用戶被禁言還是比較有成為先例的效果），未來政客欲立法或透過行政命令強迫平台審查用戶言論內容，至少在法庭上平台商就更難自我辯護。

更甭提在立法戰場上，此先例的存在將賦予政客更高大尚的藉口大肆干預。

當然這是否會代表重創此類平台商利益，我認為不容易預判。但可以確定的是，政客與此類上市公司經營團隊的利益關係將因此更千絲萬縷糾葛在一起，整體而言很可能發生有利於經營者但不利於股東的現象。

身為上述某些公司的股東，我並不認為近日將舉辦的股東大會就算我發言能改變什麼。還好股票市場發達的一個優點，就是情況不妙股東可以用腳投票。

只是這也帶出另一個產權經濟學的有趣議題：大型上市公司的股權與經營權分離時，其實也是存在所有權人與廣義使用權人之間的道德與利益衝突的困境。

推特可以禁止美國總統川普的帳號甚至刪除已發表言論嗎？

1. 美國憲法第一修正案關於言論自由（freedom of speach）的保障根據憲法原理原則，是規範人民與政府之間的權利義務關係。

既然Twitter並非美國政府機關，此私人公司針對川普總統的言論限制措施就不構成憲法第一修正案的違反問題。

即便可能因各種政府公務人員退休基金等金融操作關係而間接持有Twitter股票，但這依然不構成「政府行為」。

2. 反之，如果是美國聯邦政府下令Twitter關閉某人帳戶或刪除某人言論，那就有違反美國憲法第一修正案的爭議。

3. 根據諾貝爾經濟學獎得主R. Coase以降的產權經濟學觀念，推特這類私人公司針對用戶的言論限制，包括最近台灣吵得火熱的Youtube過度保障大企業著作權的黃標/警告舉措，事實上都不需要政府介入。

正如我在2012年「旺中投資蘋果日報」一文中談過的經濟學邏輯：

私有產權制度下的公司營運的平台採取的言論限制最終都會導致用戶的使用成本上升。一旦使用成本高於預期效益，用戶便會轉向競爭對手；與此同時，過高的言論限制也會鼓勵並引誘競爭對手進入市場。

同樣的經濟學邏輯不但適用於推特或臉書近年來的各種言論管制，也同樣適用愚蠢（或別有居心）的台灣媒體/法律學者聲稱的「媒體壟斷」這個假議題。

而2012年完成文章後的事實發展更加證明台灣學者/覺青事實上根本不關心「壟斷」在法學與經濟學上的真正爭議，他們只是找個藉口來試圖以政府力量禁止他們所討厭的言論，最可笑的是這個藉口還包括他們口中的「言論自由保障」，用「侵害他人產權/自由權」的方式來保障自由。

4. 也如我前兩天提及的，令人感到十足諷刺性幽默，川普一整年孜孜不倦地嘗試以保障言論自由、國家安全等藉口禁止TikTok，結果卻是TikTok是如今少數不進行內容審查川普相關言論的平台。