สำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย (Positive Law)
1.แนวคิดพื้นฐานของปฏิฐานนิยม
สำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายหรือสำนักกฎหมายบ้านเมืองแนวคิดพื้นฐานของปฏิฐานนิยมทาง
กฎหมายประกอบด้วย หลักคิด 3 ประการ ดังนี้
1.1 การยืนยันว่าการดำรงอยู่หรือความสมบูรณ์หรือความเป็นกฎหมายนั้นไม่ได้ขึ้นอยู่กับสิ่งที่เป็นมาตรฐานทางศีลธรรมหรือความยุติธรรมที่ต้องมีในตัวกฎหมาย
การยืนยันว่า การดำรงอยู่หรือความสมบูรณ์หรือความเป็นกฎหมายนั้นไม่ได้ขึ้นอยู่กับสิ่งที่เป็นมาตรฐานทางศีลธรรมหรือความยุติธรรมที่ต้องมีในตัวกฎหมาย กล่าวคือ อีกนัยหนึ่งคือการดำรงอยู่หรือความสมบูรณ์หรือความเป็นกฎหมายนั้นไม่จำเป็นต้องเกี่ยวโยงกับศีลธรรมหรือความยุติธรรม กฎหมายนั้นสืบเนื่องมาจากข้อเท็จจริงเกี่ยวกับอำนาจของรัฐที่เป็นผู้ให้กำเนิดเท่านั้น ส่วนเนื้อหาในกฎหมายจะสอดคล้องหรือไม่สอดคล้องกับศีลธรรมหรือความยุติธรรมก็ได้ ดังนั้น แม้กฎหมายที่ออกมาจะมีสาระที่ขัดแย้งกับมโนธรรมของคน แต่ถ้ากฎหมายนั้นถูกสร้างขึ้นมาจากผู้ที่มีอำนาจแล้ว ก็ถือว่าเป็นกฎหมายทั้งสิ้น
ตัวอย่าง ในการใช้นิติปรัชญาของศาลไทยในการยอมรับแนวคิดทฤษฎีปฏิฐานนิยม
แนวคำพิพากษาฎีกาที่ 1662/2502 ได้วินิจฉัยว่า เมื่อในปี พ.ศ. 2501 คณะปฏิวัติได้ทำการยึดอำนาจปกครองประเทศไทยได้เป็นผลสำเร็จหัวหน้าคณะปฏิวัติย่อมเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบ้านเมือง ข้อความใดที่หัวหน้าคณะปฏิวัติสั่งบังคับประชาชนก็ต้องถือว่าเป็นกฎหมาย แม้พระมหากษัตริย์จะมิได้ทรงตราออกมาด้วยคำแนะนำหรือยินยอมของสภาผู้แทนราษฎรหรือสภานิติบัญญัติ
แนวฎีกานี้มีนักกฎหมายไม่เห็นด้วยอยู่หลายท่านจึงเกิดคำถามขึ้นมาว่ากฎหมายคืออะไร และกฎหมายควรจะเป็นอย่างไรเพราะเดิมนั้นในประเทศไทยพระบิดาแห่งกฎหมายไทย (พระองค์เจ้ารพี ฯ) ได้นำแนวความคิดกฎหมาย คือคำสั่งของรัฐมาสอนในโรงเรียนกฎหมายเป็นครั้งแรกต่อมาได้มีการถ่ายทอดกันมาเช่นนี้ตลอดจนฝังอยู่ในจิตสำนึกของนักกฎหมายไทยจำนวนมากรวมถึงผู้พิพากษาบางคนทำให้มีการวิจารณ์ว่าได้มีการนำแนวความคิดดังกล่าวมาตัดสินความในเรื่องของประกาศคณะปฏิวัติเป็นกฎหมายและที่สำคัญมีคดีเป็นที่ถกเถียงกันมาก คือคำวินิจฉัยของคณะกรรมการตุลารัฐธรรมนูญ ที่ 3-5 /2550ที่ได้วินิจฉัยว่าประกาศของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ ทรงเป็นประมุขนั้นเป็นกฎหมายที่ออกมาเพื่อบังคับย้อนหลังในการตัดสิทธิกรรมการบริหารพรรคการเมือง ที่กระทำความผิดตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ.2541 โดยให้เหตุผลว่าโทษที่บังคับย้อนหลังได้เพราะไม่ใช่โทษทางอาญาซึ่งนักวิชาการให้ความเห็นว่าทุกกฎหมายย้อนหลังไม่ได้ถ้าเป็นโทษ ถ้าจะให้กฎหมายย้อนหลังได้นั้นต้องเป็นคุณเท่านั้น ถึงจะย้อนหลังได้ ดังนั้นการตัดสิทธิย้อนตามคำวินิจฉัยของคณะกรรมการตุลากรรัฐธรรมนูญจึงมีทั้งผู้เห็นด้วยไม่เห็นไปอย่างมาก
1.2 การยืนยันว่าการดำรงอยู่ของกฎหมายขึ้นอยู่กับที่มันถูกสร้างขึ้น โดยผ่านการตกลงปลงใจของมนุษย์ในสังคม
การยืนยันว่าการดำรงอยู่ของกฎหมายขึ้นอยู่กับที่มันถูกสร้างขึ้น โดยผ่านการตกลงปลงใจของมนุษย์ในสังคม จุดแนวคิดที่พยายามเน้นความสำคัญของมนุษย์หรือของคน โดยเฉพาะคนที่เป็นผู้ปกครองหรือผู้มีอำนาจรัฐ ซึ่งเป็นจุดยืนที่พยายามจะตอกย้ำสภาวะธรรมชาติของกฎหมายที่แท้จริงว่าธรรมชาติของกฎหมายนั้นมาจากคน กฎหมายมิได้เกิดขึ้นจากธรรมชาติแล้วมนุษย์ค้นพบด้วยปัญาญาและเหตุผลตามที่สำนักกฎหมายธรรมชาติอธิบายมา
1.3 เป็นจุดยืนเกี่ยวกับภาคบังคับ กฎหมายโดยธรรมชาติต้องมีสภาพบังคับหรือบทลงโทษต่างๆ
เป็นจุดยืนเกี่ยวกับภาคบังคับ กฎหมายโดยธรรมชาติต้องมีสภาพบังคับหรือบทลงโทษต่าง ๆ อันนี้จะเป็นจุดยืนทั่วๆไป ซึ่งจะสะท้อนความสำคัญในการให้ความสำคัญกับสิ่งที่เป็นเรื่องของข้อเท็จจริง รวมทั้งการให้ความสำคัญกับสิ่งที่เป็นเรื่องของประสิทธิภาพให้ความสำคัญกับสิ่งที่เป็นเรื่องของทางปฏิบัติ ในลักษณะของปฏิบัตินิยม กล่าวคือ สิ่งที่เป็นกฎหมายต้องมีสิ่งที่เป็นสภาพบังคับ สามารถบังคับให้ผู้ฝ่าฝืนรับโทษได้ ดังนั้น ในสายตาปฏิฐานนิยม กฎหมายธรรมชาติจึงไม่เป็นกฎหมายเพราะไม่มีสภาพบังคับ
หลัก 3 ประการที่กล่าวมานั้นถือว่าเป็นหัวใจของฝ่ายปฏิฐานนิยมโดยเฉพาะ ในข้อที่ 1 จุดยืนเกี่ยวกับเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับศีลธรรมหรือความยุติธรรม ถือว่าเป็นหัวใจหลักสำคัญมากในการที่จะชี้ถึงความเป็นปฏิฐานนิยม ในจุดยืนข้อนี้ถ้ามองไปในที่เหตุผลเบื้องหลังก็คงจะมาจากการที่พวกปฏิฐานนิยมนั้นถือความสำคัญกับข้อเท็จจริง หรือความเป็นจริงดังที่ พระองค์เจ้ารพีฯ ได้กล่าวว่า “เราจะต้องระวังอย่าคิดเอากฎหมายไปปนกับความดีหรือความชั่ว ความยุติธรรม กฎหมายเป็นคำสั่งเป็นแบบที่เราต้องประพฤติตาม แต่กฎหมายนั้นบางที่ก็ชั่วได้หรือไม่ยุติธรรมก็ได้ ความคิดว่าอะไรดี อะไรชั่วหรืออะไรเป็นยุติธรรม มีบ่อเกิดหลายแห่ง เช่น ตามศาสนาต่างๆ แต่กฎหมายนั้นได้เกิดแห่งเดียว คือ จากผู้ปกครองแผ่นดินหรือผู้ปกครองแผ่นดินอนุญาตเท่านั้น” จะเห็นได้ว่า คำกล่าวของพระองค์เจ้ารพีฯ ได้ชี้ให้เห็นความคิดเบื้องหลังจุดยืนของปฏิฐานนิยม ซึ่งได้พยายามบอกว่ากฎหมายนั้นไม่จำเป็นเกี่ยวโยงกับศีลธรรม
เมื่อเปรียบเทียบกับฝ่ายสำนักกฎหมายธรรมชาติจะตรงกันข้าม เพราะปฏิฐานนิยมมองว่าแนวคิดเรื่องกฎหมายธรรมชาติ (สิทธิธรรมชาติ) เป็นความคิดพิสูจน์ไม่ได้และไม่แน่นอน ดังนั้น อาจมีปัญหาในกรณีที่นำแนวคิดกฎหมายธรรมชาติมาใช้แล้ว การออกกฎหมายของรัฐาธิปัตย์ อาจจะถูกต่อต้านจากประชาชนว่า กฎนั้นขัดกับสิทธิธรรมชาติได้ ดังนั้นปฏิฐานนิยมยืนยันว่าความเป็นกฎหมายไม่จำเป็นต้องเกี่ยวโยงกับศีลธรรมหรือความยุติธรรม
2.การก่อตัวปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย
แนวคิดปฏิฐานนิยมทางกฎหมายได้ก่อรูปขึ้นอย่างเป็นระบบ อีกทั้งได้รับการยอมรับเชื่อถือจากฝ่ายต่าง ๆ จนจัดเป็นกระแสหลักของความคิดทางปรัชญาที่มีอิทธิพลอยู่ โดยทั่วไปในดินแดนตะวันตกที่ใช้ภาษาอังกฤษทั้งหลายซึ่งมีเหตุปัจจัยหลายประการที่รองรับอยู่ ดังนี้
2.1 การพิจารณาภูมิหลังหรือเหตุผลทางเมือง
เมื่อมองย้อนหลังสู่ภูมิหลังทางประวัติศาสตร์ของตะวันตก ในช่วงปลายศตวรรษที่18 ถึงศตวรรษที่ 19 ลักษณะเด่นประการหนึ่งของพัฒนาการทางสังคมตะวันตกยุคนั้น คือ การกำเนิดและการขยายตัวฟื้นฟูของรัฐชาติ (Nation State) หรือรัฐสมัยใหม่ (Modern State) ที่มีดินแดนที่แน่นอนและมีการปกครองเหนือดินแดนที่แน่นอนตายตัว กำเนิดและพัฒนาการของรัฐชาติเช่นนี้ดำเนินไปในท่ามกลางการขึ้นมามีอำนาจในสังคมของชนชั้นกลางพร้อม ๆ กับการเสื่อมลงของระบบศักดินามาสู่รัฐชาติสมัยใหม่เช่นนี้ทำให้ประชาชนมีเสรีภาพในทางสังคมมากขึ้น อีกทั้งมีการรวมศูนย์การใช้อำนาจอธิปไตยภายในรัฐที่มีขอบเขตและอำนาจปกครองที่แน่นอน จุดนี้เองที่นำไปสู่ความเชื่อมั่นว่าเป็นความจำเป็นที่รัฐต้องมีอำนาจเด็ดขาด เพื่อจัดการสังคมที่กำลังเปลี่ยนแปลงโครงสร้างด้านต่างๆ เป็นความจำเป็นที่จะต้องสร้างความชอบธรรมหรือความศักดิ์สิทธิ์เด็ดขาดในการใช้อำนาจรัฐโดยอิสระโดยไม่ต้องพึ่งพิงการสนับสนุนจากศาสนจักร ซึ่งก่อนหน้ามักอ้างตัวว่าเป็นผู้รับทอดพระประสงค์หรือโองการของพระผู้เป็นเจ้าในการใช้อำนาจปกครองบ้านเมือง
กล่าวโดยสรุป ความต้องการหรือความจำเป็นทางประวัติศาสตร์ดังกล่าวทำให้เกิดแนวความคิดทางการเมืองหรือทฤษฏีทางการเมือง รวมทั้งทฤษฎีทางกฎหมายที่จะสนับสนุนความชอบธรรมของการใช้อำนาจโดยเด็ดขาดของรัฐในการตรากฎเกณฑ์ต่าง ๆ ขึ้นบังคับใช้ในการปกครองประเทศอย่างไม่มีข้อแม้ใด ๆ โดยมีนักคิดที่สนับสนุน อาทิ เช่น โทมัส ฮ็อบส์ ได้เคยกล่าวไว้ว่า “สิ่งที่กำหนดกฎหมาย คือ อำนาจหาใช่สัจธรรมใดๆ ไม่และยืนยันอำนาจอันไม่จำกัดของรัฐาธิปัตย์ในการปกครอง” ซึ่งเป็นทรรศนะของ ฌอง โบแดง (Jean Bodin) นักปรัชญาชาวฝรั่งเศส ซึ่งเน้นเรื่องอำนาจอธิปไตยของรัฐจะต้องไม่ถูกจำกัด ต้องมีการรวมศูนย์อำนาจเพื่อเสถียรภาพของรัฐและอำนาจอธิปไตยแสดงออกโดยการบัญญัติกฎหมายซึ่งมาจากองค์อธิปัตย์ เงื่อนไขทางสังคมและทางการเมืองเหล่านี้เองที่เป็นตัวหล่อรูปและส่งเสริมการเฟื่องฟูของทฤษฎีปฏิฐานิยมทางกฎหมาย
2.2 อิทธิพลของความก้าวหน้าทางวิทยาศาสตร์และวิธีคิดแบบวิทยาศาสตร์
พัฒนาการทางวิทยาศาสตร์สมัยใหม่ได้มีผลกระทบต่อความคิดของนักปรัชญายุคนั้นมีความเปลี่ยนแปลงต่อวิธีคิดโลกทัศน์พร้อม ๆ กับการเฟื่องฟูของวิทยาศาสตร์ทำให้เกิดปรัชญาแบบ ประจักษ์วาท (Empiricism) ที่เชื่อความคิดของมนุษย์ล้วนเป็นผลจากประสบการณ์หรือประสบการณ์เป็นผู้สนับสนุน ต่อมามี เดวิด ฮูม เป็นผู้กล่าวเสริมจนได้ยอมรับการยอมรับว่าเป็นบิดาแห่งลัทธิประจักษ์วาท จุดเด่นของลัทธิประจักษ์วาทได้โจมตีแนวคิดแบบ อภิปรัชญา ลัทธิประจักษ์วาท ได้เข้ามามีบทบาทสำคัญในปรัชญากฎหมายปฏิฐานนิยมในศตวรรษที่ 19 โดยถือว่าเป็นรูปแบบหนึ่งของประจักษ์วาทเน้นแนวคิดแบบแนวคิดแบบวิทยาศาสตร์ในการศึกษาข้อเท็จจริงในการดำรงอยู่ของมนุษย์ ปฏิเสธสิ่งที่คลุมเครือไม่แน่นอน ซึ่งทำให้เป็นเงื่อนไขที่พวกปฏิฐานนิยมได้พยายามที่จะแยกกฎหมายออกจากสิ่งที่เป็นความคิด ความเชื่อศีลธรรมหรือความยุติธรรม
3.แนวคิดปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย
รากศัพท์ “ปฏิฐานนิยม” คำว่า ปฏิฐานนิยม (Positivism) เป็นถ้อยคำที่ โอกุสต์ คองท์
(Auguth Comte) นักปรัชญาชาวฝรั่งเศส ได้สร้างคำว่า ปฏิฐานนิยมขึ้นมาเพื่อเป็นคำที่ใช้อธิบายวิธีคิดที่เน้นเรื่องเกี่ยวกับความเป็นจริงที่ตรวจสอบได้และพิสูจน์ได้ว่าวิธีคิดที่ถูกต้องตั้งอยู่บนพื้นฐานของความจริงที่ประจักษ์
โอกุสต์ คองท์ มองว่าสิ่งเป็นพัฒนาการทางความคิดหรือพัฒนาการทางปัญญาของมนุษย์ แบ่งออกเป็น 3 ขั้นตอน คือ
ขั้นตอนในยุคเทววิทยา (Theological Stage) เป็นยุคที่มนุษย์หาคำตอบโดยอ้างเทพเจ้าหรือสิ่งศักดิ์สิทธิ์
ขั้นตอนในยุคอภิปรัชญา (Metaphysical Stage) เป็นยุคที่เป็นความเชื่อในเรื่องนอกเหนือธรรมชาติหรือหลักการนามธรรมที่ไม่สามารถพิสูจน์ได้ ซึ่งจะตรงกับแนวความคิดแบบกฎหมายธรรมชาติ
ขั้นตอนยุคปฏิฐานนิยม (Positivistic Stage) เป็นยุคที่มนุษย์มีวิธีคิดแบบวิทยาศาสตร์ ศึกษาและเชื่อแต่สิ่งที่ประจักษ์หรือตรวจสอบได้ ซึ่งในทัศนะของ โอกุสต์ คองท์ ถือว่ายุคปฏิฐานนิยมเป็นยุคที่มนุษย์มีความเจริญก้าวหน้าทางความคิดสูงสุดแล้ว แล้วอาจจะมองว่ายุคนี้คือสุดยอดของพัฒนาการทางสติปัญญาของมนุษย์ที่จะคิดอย่างมีเหตุผลรู้จักการตรวจสอบแบบวิทยาศาสตร์
แต่อย่างไรก็ตามถ้าจะศึกษาแนวคิดของสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายให้ท่องแท้ได้นั้น จะมีแนวคิดปฏิฐานนิยมในศตวรรษที่ 19 และ 20 อยู่ 2 แบบ คือ
1.แบบฉบับดั้งเดิมเป็นไปตามความคิดของนิติศาสตร์อังกฤษ คือ จอห์น ออสติน (John Austin) เจเรมี เบนแธม (Jeremy Bentham)
2.แบบฉบับที่ผ่านการพัฒนาแก้ไขปรับปรุงในศตวรรษที่ 20 เกิดจากผลงานของนิติศาสตร์ที่มีชื่อเสียงหลาย ๆ ท่าน อาทิ ฮันส์ เคลเซน (Hans Kelsen) เฮท แอล เอ ฮาร์ท (H.L.A. Hart)
ข้อแตกต่างที่สำคัญของทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายทั้งสองแบบนี้อยู่ที่ปัญหาการแปลความหมาย “ที่มา” หรือสาระประกอบคำว่า “สภาพบังคับเด็ดขาด” (Imperative nature) ซึ่งได้กล่าวไว้แล้วว่าเป็นหัวใจสำคัญประการหนึ่งในการพิจารณาธรรมชาติหรือความสมบูรณ์ของกฎหมาย แบบฉบับดั้งเดิมจะเน้นที่ลักษณะภายนอกสภาพบังคับกฎหมายหรือเน้นที่ตัวบุคคลผู้มีอำนาจออกกฎหมาย ดังนั้นจึงสรุปนิยามกฎหมายได้อย่างสั้นๆว่า คือ คำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ซึ่งมีบทลงโทษ
แต่แบบฉบับในศตวรรษที่ 20 หันมาเน้นเรื่องลักษณะภายในของสภาพบังคับกฎหมายหรือประสิทธิภาพ (Efficiency) ของกฎหมายในแง่การสนับสนุนหรือการเคารพเชื่อฟังกฎหมายของประชาชน โดยนัยนี้ ให้ความสำคัญต่อเรื่องอำนาจอันชอบธรรม (Authority) หรือ ความชอบธรรมของผู้ใช้อำนาจทางนิติบัญญัติ (แทนที่การใส่ใจต่อประเด็นเรื่องอำนาจ (Power) ล้วนๆเป็นของรัฏฐาธิปัตย์ ดังทรรศนะของนักทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายรุ่นแรก) และจากประเด็นความสำคัญเรื่อง ประสิทธิภาพหรืออำนาจชอบธรรมเหล่านี้จึงนำไปสู่การสร้างคำอธิบายที่ละเอียดสมบูรณ์ขึ้น ในเรื่องกฎเกณฑ์หรือเงื่อนไขที่จะโยงไปสู่ประเด็นเกี่ยวกับประสิทธิภาพหรือความชอบธรรมดังกล่าว ดังที่ ฮันส์ เคลเซน ได้เสนอเรื่อง บรรทัดฐานขั้นมูลฐาน (Basic Norm) หรือห่วงโซ่ความสมบูรณ์ของกฎหมาย ขณะที่ ฮาร์ท เสนอเรื่องกฎทุติยภูมิ (Secondary Rule) ในฐานะเป็นกฎเกณฑ์พิจารณาทางกฎหมายซึ่งจะทำให้กฎหมายมีลักษณะเป็นสถาบันหรือเป็นระบบโดยแท้จริง ในทรรศนะดังนี้คงมีรากฐานจากความเชื่อว่ากฎเกณฑ์ กระบวนการ ระบบการนิติบัญญัติหรือการมีสถาบันทางกฎหมายที่แน่นอนชัดเจนจะเป็นเงื่อนไขที่นำมาซึ่งความชอบธรรมของกฎหมาย การใช้อำนาจทางกฎหมายต่าง ๆ หรือทำให้กฎหมายมีมาตรฐานหรือจุดบกพร่องน้อยที่สุด (แนวคิดของฮาร์ทให้ความสำคัญเรื่อง “หลักนิติรัฐ” (Legal State) คือ หลักการปกครองด้วยกฎหมายและอยู่ภายในขอบเขตของกฎหมายที่ให้อำนาจไว้)
3.1 ปฏิฐานนิยมแบบดั้งเดิมในศตวรรษที่ 19
แบบฉบับดั้งเดิมก็เป็นไปตามความคิดของนักนิติศาสตร์อังกฤษผู้ให้กำเนิดทฤษฎีปฏินิฐานนิยม ได้แก่ เจเรมี เบนแธม (Jeremy Bentham) นักปรัชญาและปฏิฐานนิยมกฎหมายคนสำคัญของคนอังกฤษ (ค.ศ.1748-1832) ซึ่งอาจถือได้ว่าเป็นบิดาของทฤษฎีปฏิฐานนิยม และยังได้รับการยกย่องว่าเสมือนนิวตันในวงการกฎหมายและศีลธรรม เพราะเขาเป็นคนแรกที่ใช้ความคิดหรือใช้วิธีคิดแบบวิทยาศาสตร์เข้ามาอธิบายกฎหมายและอธิบายศีลธรรม
ศีลธรรมวิทยาศาสตร์ ในแบบฉบับของ เบนแธม หรือ อรรถประโยชน์ (Principle of Utility) คือศีลธรรมที่ยืนยันว่าสิ่งที่เป็นความดี ความถูกต้อง อยู่ที่ข้อเท็จจริงในเรื่องของความสุขที่เกิดขึ้น ความดีนั้นทำแล้วก่อให้เกิดความสุขและความสุขนั้นเราสามารถเข้าไปตรวจสอบได้ ตรงนี้คือมาตราวัดศีลธรรมที่ถูกต้องเป็นวิทยาศาสตร์
เบนแธม พยายามอธิบายถึงศีลธรรมในลักษณะที่เขาเห็นว่ามันยืดหยุ่นผ่อนปรนและเป็นประโยชน์ต่อมนุษย์เรามากที่สุดในแง่ที่ตัดสินความถูกต้องที่ความสุข ความถูกต้องของการกระทำนั้นอยู่ที่ความสุขที่จะเกิดภายหลังที่กระทำสิ่งนั้น ไม่ใช่ว่าความนั้นถูกต้องเพราะมันสอดคล้องกับคำสอนของพระเจ้า
อนึ่ง ในการทำความเข้าใจต่อนักทฤษฎีปฏิฐานนิยม ให้พิจารณาด้วยว่า แม้พวกปฏิฐานนิยมจะอธิบายว่ากฎหมาย ไม่จำเป็นต้องเกี่ยวโยงกับศีลธรรมบางครั้งอาจทำให้รู้สึกว่าพวกปฏิฐานนิยม เป็นพวกไร้ศีลธรรมหรืออำนาจนิยม ซึ่งเป็นการมองที่ไม่ถูกต้องตามแบบแนวคิดของปฏิฐานนิยม การมองปฏิฐานนิยม ที่ยืนยันว่ากฎหมายไม่จำเป็นต้องเกี่ยวโยงกับศีลธรรมนั้นเป็นเพียงการชี้ขาดสภาพความเป็นกฎหมาย
กล่าวคือ การเป็นคำสั่งที่ออกโดยใช้อำนาจรัฐแล้ว คำสั่งนั้น คือ กฎหมายจุดยืนข้อนี้จึงเป็นจุดยืนที่ใช้สำหรับการตรวจสอบหรือให้คำตอบว่ากฎหมายนั้นคืออะไร ซึ่งเป็นเรื่องของเท็จจริงที่ต้องตอบจากการพิจารณาข้อเท็จจริงและในการพิจารณาข้อเท็จจริงดังกล่าว ทำให้ปฏิฐานนิยมในศตวรรษที่19 ยืนยันว่า กฎหมายคือคำสั่งของรัฐ กฎหมาย คือ คำสั่งบัญชาของผู้ปกครองแผ่นดินที่มีต่อประชาชนและประชาชนต้องปฏิบัติตามใครไม่ปฏิบัติตามต้องรับโทษ
ดังนั้น คำตอบว่ากฎหมายคืออะไร ปฏิฐานนิยมจึงตอบชัดเจนว่า กฎหมายคือคำสั่งของรัฐโดยที่คำสั่งของรัฐนั้นอาจจะไม่เกี่ยวกับศีลธรรมหรือความยุติธรรมก็ได้
ส่วนคำถามที่ว่ากฎหมายควรจะเป็นอย่างไรนั้น นักปฏิฐานนิยมถือว่า เป็นเรื่องเกี่ยวกับความคิด ความปรารถนา ความหวังรวมตลอดถึงค่านิยมในเรื่องความถูกผิด ซึ่งปฏิฐานนิยมจะตอบคำถามออกจากกันโดย คือ
1. คำถามที่ว่ากฎหมายคืออะไร จะเป็นอีกขั้นตอนหนึ่งและ
2. คำถามที่ว่ากฎหมายควรจะเป็นอย่างไร ก็เป็นขั้นตอนหนึ่ง
คำตอบที่จะตอบว่ากฎหมายควรจะเป็นอย่างไร ในสายตาของพวกปฏิฐานนิยมจะถือว่าเป็นคำถามในขั้นตอนของการบัญญัติกฎหมาย ขณะที่ร่างกฎหมายขึ้นมาผู้ร่างต้องมีคำตอบขึ้นอยู่ในใจ ซึ่งในขั้นตอนนี้เราจะใช้มาตรการบางอย่าง อันอาจจะเป็นจริยธรรมบางอย่างก็ได้แต่มันอาจจะแปลไปตาม
ทรรศนะของแต่ละคน
จอห์น ออสติน (John Austin)1790-1859) ซึ่งเป็นศิษย์ของ เบนแธม ประสบการณ์จากการเป็นทหารของออสติน มีอิทธิพลต่อความคิดของเขามากเกี่ยวกับการที่ต้องปฏิบัติตามคำสั่งของผู้บังคับบัญชาอย่างเคร่งครัดใน ระบบทหาร งานเขียนของ ออสติน ที่อธิบายถึงทฤษฎีคำสั่งแห่งกฎหมาย (The Command Theory of Law) หรือเรียกกันแพร่หลายว่า สำนักนิติศาสตร์วิเคราะห์ (Analytical School of Jurisprudence) หรือ นิติศาสตร์เชิงวิเคราะห์ (Analytical Jurisprudence) ซึ่งถือว่าวิธีการศึกษากฎหมายโดยทั่วไปจะต้องใช้วิธีวิเคราะห์องค์ประกอบของลักษณะข้อความใน กฎหมายที่เห็นได้ชัดเจนว่า คือ คำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ที่มีสภาพบังคับ โดยเหตุนี้เองที่ทำให้จอห์น ออสติน สรุปว่า กฎหมาย คือ คำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ (Soverereign) ซึ่งกำหนดมาตรฐานความประพฤติให้กับผู้อยู่ใต้อำนาจปกครองของตน ซึ่งหากไม่ปฏิบัติตามแล้วจะต้องได้รับโทษ
จากข้อสรุปดังนี้ทำให้กฎหมายอันแท้จริง (Positive Law) ซึ่งเป็นเรื่องของคำสั่งจะประกอบด้วย
สาระสำคัญคือ
1. ความประสงค์หรือความปรารถนา (Wish) ของผู้สั่ง
2. บทลงโทษหรือสภาพบังคับ (Sanction) ซึ่งกินความถึงการก่อให้เกิด “หน้าที่” ที่บุคคลทั่วไป
ต้องปฏิบัติ
3. การแสดงออกซึ่ง ความประสงค์หรือความปรารถนา (Expression of the Wish)
4. การมีผลบังคับทั่วไป (Generality)
5. การประกาศใช้โดยรัฏฐาธิปัตย์ (Sovereingn) ผู้มีอำนาจสูงสุดทางการเมืองที่อาจเป็นบุคคลหรือองค์กรองค์รัฏฐาธิปัตย์นี้เองที่เป็นผู้แสดงเจตนาออก กฎหมายและกำหนดการลงโทษผู้ฝ่าฝืน
ทฤษฎีนิติศาสตร์วิเคราะห์ ของ ออสติน นั้นได้จำแนกแยกแยะความหมายของคำว่า “กฎหรือกฎหมาย” (Law) ออกเป็น 2 ประเภท
1. กฎ ซึ่งไม่อาจเป็นกฎหมายหรือกฎในความหมายเทียบเคียง (Law by Analogy) เช่น กฎว่าด้วยกระแสไฟฟ้าหรือกฎทางฟิสิกส์อื่น ๆ รวมทั้งธรรมชาติทั่วไป กฎเหล่านี้ จะมีชื่อเรียกในภาษอังกฤษว่า“Law” แต่มิใช่ Law ในความหมายในทางนิติศาสตร์
2. กฎซึ่งจะเป็นกฎหมาย (Law properly so-called) ซึ่งหมายถึงคำสั่งหรือกฎเกณฑ์ความประพฤติทั่วไปและออสติน แยกออกเป็น 3 ประการคือ
1) คำสั่งของพระเจ้า (Divine Laws หรือ Commands of God) หรือกฎที่ผู้มีอำนาจเหนือมนุษย์ตรงขึ้น ออสติน ถือว่าคำสั่งหรือกฎหมายอันศักดิ์สิทธิ์ของพระเจ้านี้เป็นเสมือนหลักที่พึ่งเป็นสำหรับ
กฎหมายอันแท้จริง
2) คำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ (Command of the Sovereign) หรือกฎเกณฑ์ส่วนบัญญัติ
(Positive Law) อันถือเป็นกฎหมายในความหมายอันแท้จริง
3) คำสั่งอื่น ๆ (Command of Others) ซึ่งมิใช่คำสั่งของพระเจ้าหรือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ คำสั่งหรือกฎเกณฑ์ในลักษณะนี้ ออสติน เรียกว่า หลักศีลธรรมเชิงปฏิฐานหรือเชิงประจักษ์
สรุป ในทรรศนะของ เบนแธม และ ออสติน ที่ตอบคำถามว่ากฎหมายควรจะเป็นอย่างไร ด้วยการใช้หลักบรรทัดฐานของอรรถประโยชน์ เป็นเสมือนบรรทัดฐานในทางจริยธรรมทางกฎหมาย นั่นก็คือการยืนยันเรื่องเกี่ยวกับความสุขที่เกิดขึ้นว่าเป็นบรรทัดฐานทางศีลธรรมที่ถูกต้อง ดังนั้น การใดที่ก่อให้เกิดความสุขกับคน ก็ถือว่าเป็นการกระทำที่ดี กฎหมายที่ดีก็ต้อง หมายถึง กฎหมายที่ทำให้เกิดความสุขให้กับคนจำนวนมากที่สุด แต่อย่างไรก็ตามมาตรฐานตัวนี้เป็นเพียง แต่มาตรฐานในการบัญญัติกฎหมายเท่านั้น เมื่อมันเป็นกฎหมายขึ้นมาแล้ว ความเป็นกฎหมายก็ย่อมสมบูรณ์ในตัวมันเองแม้กฎหมายจะขัดแย้งกับความประสุขก็ตาม
ดังนั้น ในความคิดของปฏิฐานนิยมของ เบนแธม และ ออสติน (ที่เรียกว่าปฏิฐานนิยมแบบดั้งเดิม) การตอบคำถามว่ากฎหมายคืออะไร กับกฎหมายควรจะเป็นอย่างไรนั้น คำตอบจะแยกจากกันโดยมีทฤษฎีสองตัวมารองรับ กล่าวคือ คำถามว่ากฎหมายคืออะไรปฏิฐานนิยมจะเป็นผู้ให้คำถาม ส่วนคำถามที่ว่ากฎหมายควรจะเป็นอย่างไรทฤษฎีอรรถประโยชน์เป็นผู้ให้คำตอบ
3.2 ปฏิฐานนิยมแบบฉบับซึ่งได้รับการพัฒนาส่งเสริมในศตวรรษที่ 20
หลังจากปฏิฐานนิยมดั้งเดิมประสบกับการวิพากษ์วิจารณ์ต่าง ๆ นานากับ แนวคิดนิติศาสตร์เชิงวิเคราะห์ของ จอห์น ออสติน ว่ามีความบกพร่องมากกว่าจะเป็นการยอมรับโดยบริสุทธิ์ ในแง่นั้นปฏิฐานนิยมทางกฎหมายจึงได้มีการพัฒนาตัวเอง แก้ไขปรับปรุงในศตวรรษที่ 20 ซึ่งเกิดจากผลงานของนักนิติศาสตร์ ได้แก่ ฮันส์ เคลเซ่น ,เฮช แอล เอ ฮาร์ท เป็นต้น
เคลเซ่น (1881 – 1973) เป็นนักปรัชญาชาวออสเตรียเชื้อสายยิวพื้นฐานทางปรัชญาความคิดของ เคลเซ่น มีจุดยืนอยู่กับปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย โดยเห็นว่าปัญหา “กฎหมายคืออะไร” (IS) ต้องแยกออกจากปัญหาว่ากฎหมาย “กฎหมายควรจะเป็นอย่างไร” (Ought) เนื่องจากปัญหานี้สองลักษณะ เป็นคำถามทางการเมืองต้องอาศัยกฎเกณฑ์ทางศีลธรรม จริยธรรมและสังคม เป็นเครื่องอธิบายซึ่งหามาตรฐานได้ยากและแปรเปลี่ยนอยู่เรื่อย ๆ ดังนั้นทฤษฎีกฎหมายจึงต้องสนใจ แต่เรื่องกฎหมายที่บัญญัติ
ขึ้นใช้จริงๆและเป็นภาระหน้าที่ของนักกฎหมายก็ต้องแสวงหาเฉพาะคำตอบ กฎหมายคืออะไรเท่านั้น
เคลเซ่น สรุปว่า เนื้อแท้ (Objects) ของกฎหมาย ศาสตร์ทางกฎหมายมีลักษณะเป็น “บรรทัดฐาน” (Norms) ความประพฤติที่กำหนดให้การกระทำอย่างใดอย่างหนึ่งชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย
บรรทัดฐาน หมายถึง สิ่งที่ควรจะเป็นหรือควรจะเกิด โดยเฉพาะอย่างยิ่งหมายถึง สิ่งที่มนุษย์
ควรจะประพฤติปฏิบัติโดยแน่นอน
ทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ของ เคลเซ่น
เคลเซ่น สร้างทฤษฎีกฎหมายกฎหมายบริสุทธิ์บนรากฐานแนวคิดเชิงวิทยาศาสตร์ จากการมองกฎหมายหรือวิเคราะห์กฎหมาย เคลเซ่น เห็นว่าทฤษฎีกฎหมายจะต้องบริสุทธิ์ในแง่ที่ว่ามันจะต้องสร้างแนวคิดเกี่ยวกับกฎหมายขึ้นมาเองโดยไม่ต้องคำนึงถึงองค์ประกอบอื่น ๆ โดยเขาต้องแยกให้ความเห็นแตกต่างอย่างเด่นชัด ระหว่างศาสตร์ของกฎหมายหรือปรัชญากฎหมายบวกกับปรัชญาเรื่องความยุติธรรมหรือสังคมวิทยา เริ่มจากจุดนี้ เคลเซ่น จึงคัดค้านแนวคิดของ ออสติน ที่นิยามกฎหมายในรูปของ“คำสั่ง”ที่ทุกคนต้องปฏิบัติตาม ความเป็นคำสั่งเท่ากับถือว่ากฎหมาย เป็นเรื่องของสิ่งที่ “ต้อง” กระทำ ซึ่งถ้าไม่กระทำก็ “ต้อง” ถูกลงโทษอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ เป็นของ ออสติน ในเรื่องนี้จึงขัดแย้งกับแนวความคิดของ เคลเซ่น ที่มองกฎหมายเป็นเรื่องของ “บรรทัดฐาน” หรือสิ่งที่ “ควร” จะกระทำ ส่วนในสภาพบังคับนั้นก็ไม่แน่นอนเหมือนกับกฎวิทยาศาสตร์
กล่าวโดยสรุป ตามทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ กฎหมายคือระบบแห่งบรรทัดฐานที่ถูกสร้างขึ้นโดยการแสดงออกซึ่งเจตจำนงของมนุษย์ สามารถบังคับการได้โดยกำลังในทางกายภาพ ค่าบังคับของกฎหมายที่ใช้อยู่ในบ้านเมืองนั้นสามารถสืบสาวต่อไปได้จากกฎหมายที่อยู่ในลำดับที่สูงกว่า กล่าวอีกนัยหนึ่ง บรรทัดฐานในทางกฎหมายบรรทัดฐานหนึ่งย่อมวางอยู่บนรากฐานของบรรทัดฐานทางกฎหมายอื่นที่อยู่สูงขึ้นไปเป็นลำดับในลักษณะที่เป็นปิรมิดเสมอ จนในที่สุดแล้วจะมีบรรทัดฐานขั้นมูลฐานอันเป็นแห่งที่มาของค่าบังคับแห่งกฎหมายแหล่งสุดท้ายในลักษณะสมมุติที่ เคลเซ่น สร้างขึ้นเพื่อรองรับระบบกฎหมายและค่าบังคับของกฎหมายทั้งระบบ บรรทัดฐานขั้นมูลฐาน (Basic Norm) นี้ไม่มีความเชื่อมโยงกับคุณค่าใด ๆ ทั้งสิ้นไม่มีศาสตร์ใดเจือปนกับกฎหมายไม่ว่าในทางเศรษฐกิจ และสังคม
ตัวอย่างเช่น กฎกระทรวงย่อมถือเป็นกฎหมายลำดับรองที่สมบูรณ์ รัฐมนตรีกระทรวงใดกระทรวงหนึ่งเป็นผู้ออกโดยอาศัยอำนาจพระราชบัญญัติที่ได้รับอำนาจในการออกมาจากรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมายสูงสุดระดับชั้นของกฎหมายในการตรากฎหมาย
โดยเหตุนี้ เคลเซ่น สร้างระบบค่าบังคับของกฎหมายในทางรูปแบบโดยการนำเอาบรรทัดฐานทางกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่มาเรียงร้อยเชื่อมกันลักษณะที่เป็นห่วงโซ่เช่นนี้ จึงไม่จำเป็นต้องคำนึงถึงเนื้อหาของกฎหมายว่าจะเป็นธรรมเพียงพอที่มีค่าบังคับหรือไม่ เนื้อหาของกฎหมายไม่ใช่วัตถุแห่งการศึกษาของทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ เพราะเนื้อหาของกฎหมายอาจเป็นเช่นใดก็ได้ ไม่แน่นอนขึ้นอยู่กับสภาวะของสังคม ดังนั้น ทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ไม่สนใจปัญหาที่ว่าเนื้อหาของกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่นั้นจะยุติธรรมหรือไม่ เป็นปัญหาทางการเมืองที่อยู่นอกกรอบการศึกษา วิชานิติศาสตร์ ตามทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์
ทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ต้องการแสดงให้เห็นกฎหมายที่เป็นอยู่จริง ๆ ว่าเป็นเช่นใด ไม่ต้องการประเมินค่ากฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ และไม่ต้องการสร้างความชอบธรรมให้กับกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่โดยชี้ว่ากฎหมายดังกล่าวยุติธรรม หรือทำลายกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ โดยชี้ว่ากฎหมายดังกล่าวนั้น อยุติธรรม ทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ ไม่ต้องการค้นหากฎหมายที่ยุติธรรม ไม่ต้องการสนับสนุนผลประโยชน์ต่าง ๆ ในทางการเมือง โดยการกำหนดอุดมการณ์ทางการเมืองที่ควรจะเป็นเพราะอุดมการณ์ทางการเมืองที่มนุษย์สร้างขึ้น นั้นจะบดบังความจริงและมีค่าเป็นเพียงเครื่องมือในการช่วงชิงอำนาจทางการเมือง
ข้อวิจารณ์ทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์
ทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ของ เคลเซ่น ถูกวิพากษ์วิจารณ์อย่างน้อยที่มีอยู่ 2 ประเด็น ดังนี้
1. ทฤษฎีนี้ถูกวิจารณ์ว่าไม่มีประโยชน์อันใดในฐานะที่เป็นคำสอนในทางนิติศาสตร์ เพราะตัดการรับรู้หรือความเชื่อมโยงทางสังคม เศรษฐกิจและการเมือง ตลอดจนคุณค่าต่าง ๆ ออกไปจากวิชานิติศาสตร์อย่างสิ้นเชิง ทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ไม่ได้ทำให้กฎหมายบริสุทธิ์แต่ทำให้กฎหมายว่างเปล่า ขาดจุดเกาะเกี่ยวกับปรากฏการณ์ที่ปราศจากเนื้อหา ทฤษฎีนี้ตัดขาดภาคทฤษฎีออกจากภาคปฏิบัติและตัดกฎหมายให้ขาดออกจากความเป็นจริงจนหมดสิ้น
2. ทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์เป็นทฤษฎีที่สร้างความชอบธรรมให้กับระบอบเผด็จการ (Dictator ship) เพราะทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ไม่สนใจคุณค่าในกฎหมายบ้านเมือง ไม่ว่าจะเป็นคุณค่าในทางวัฒนธรรมหรือความยุติธรรม สำหรับทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์แล้วกฎหมายย่อมมีสภาพบังคับเสมอไม่ว่าจะมีเนื้อหาอย่างไร หากกฎหมายนั้นผ่านกระบวนการตรงที่ถูกต้องและมีความเชื่อมโยงกับบรรทัดฐานทางกฎหมายที่สูงกว่า ทรรศนะดังกล่าวนี้มีผลทำให้นักกฎหมายต้องสยบยอมอยู่ภายใต้คำสั่งของผู้มีอำนาจ และเป็นช่องทางให้ ฮิตเลอร์ สามารถก้าวขึ้นมามีอำนาจในเยอรมันนำไปสู่ความหายนะในที่สุด
เฮท แอล เอ ฮาร์ท (H.L.A. Hart) ค.ศ. 1907 แนวคิดทฤษฎีของ ฮาร์ท ต่อปฏิฐานนิยม เป็นปฏิฐานนิยมรุ่นใหม่ ซึ่งถือว่าเป็นแนวคิดที่มีอิทธิพลมากในปัจจุบัน แนวความคิดนี้ได้พัฒนาขึ้นมาจากแนวความคิดเดิมเพื่อปรับปรุงการอธิบายกฎหมายในเชิง“ข้อเท็จจริง” ให้มีความสมบูรณ์จริงมากขึ้น โดย ฮาร์ท อธิบายแนวความคิดของ ออสติน มีข้อบกพร่องอยู่ 2 ประการ คือ
1. คำอธิบายของ ออสติน มองกฎหมายหยาบเกินไป คือ มองกฎหมายว่ามีลักษณะที่ค่อนข้างจะมีความหมายคับแคบ ซึ่งอาจจะดูควบคู่ไปกับกฎหมายอาญามากกว่า ซึ่งโดยแท้จริงแล้วกฎหมายมีหลายประเภท ซึ่งมีทั้งกฎหมายปฐมภูมิและกฎหมายทุติยภูมิ
กฎหมายปฐมภูมิ คือ กฎหมายพื้นฐานทั่วไปซึ่งกำหนดสิทธิหน้าที่ให้ประชาชนปฏิบัติตาม
กฎหมายทุติยภูมิ คือ เป็นกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการใช้อำนาจทางกฎหมายในด้านต่างๆ กล่าว คือ เป็นกฎหมายที่เป็นเสมือนกติกาในการสร้างการแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายต่าง ๆ ก็คือ กฎหมายรัฐธรรมนูญนั่นเอง
2. ฮาร์ท ไม่เห็นด้วยกับ ออสติน ที่มองว่ากฎหมายเป็นเพียงเรื่องคำสั่ง เพราะถ้ามองว่ากฎหมายเป็นเรื่องของคำสั่งนั้นมันจะสะท้อนภาพของการข่มขู่บังคับ เป็นการสะท้อนภาพกฎหมายในเชิงการใช้อำนาจแบบข่มขู่บังคับ ซึ่งไม่แตกต่างไปจากสิ่งที่เป็นการข่มขู่ของพวกโจร ดังนั้น ฮาร์ท จึงมองว่าคำอธิบายว่ากฎหมายเป็นคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์หยาบเกินไป เพราะกฎหมายนั้นในความเป็นจริงมีประเด็นเรื่องเกี่ยวกับพันธะผูกพันของคนที่อยู่ใต้กฎหมายเข้ามาเกี่ยวข้องด้วย โดยเขาจะรู้สึกว่าเป็นพันธะที่เขาจะต้องเชื่อฟัง
ฮาร์ท พยายามชี้ให้เห็นว่าสิ่งนี้เป็นสิ่งสำคัญในลักษณะของกฎหมายซึ่งจะแตกต่างจากคำสั่งหรือการข่มขู่บังคับของโจร เพราะถ้าเป็นการข่มขู่บังคับของโจร ผู้เสียหายหรือผู้ที่จะต้องปฏิบัติตาม
ไม่มีความรู้สึกว่าเป็นพันธะที่ต้องปฏิบัติ
ทฤษฎีของ ฮาร์ท จะมีการมองประเด็นที่ละเอียดซับซ้อนมากขึ้นอย่างเช่นในการอธิบายธรรมชาติของกฎหมาย ฮาร์ท จะอธิบายว่ามีหลักเกณฑ์อย่างน้อย 2 ตัว คือ
1. เงื่อนไขในความเป็นกฎหมาย
2.หลักที่เกี่ยวกับอำนาจอันชอบธรรมที่อยู่เบื้องหลังการให้กำเนิดกฎหมาย อยู่เบื้องหลัง
การตีความกฎหมาย ซึ่งจะต้องเป็นอำนาจในการชอบธรรมนี้ อาจจะมองว่าเป็นอำนาจมิได้รับความยินยอมหรืออำนาจที่กระทำโดยผ่านกฎเกณฑ์ที่ผ่านการยอมรับของคนทั่วไป ซึ่ง ฮาร์ท ได้ยืนยันหลักการเป็นปฏิฐานนิยมบนพื้นฐานดังต่อไปนี้
1)กฎหมายนั้นไม่จำเป็นต้องเชื่อมโยงกับศีลธรรม
2)กฎหมายเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นจากคน
3)กฎหมายเป็นสิ่งที่มีสภาพบังคับ
แต่อย่างไรก็ตาม คำอธิบายของ ฮาร์ท จะมีลักษณะการประนีประนอมกับกฎหมายธรรมชาติมากขึ้น หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายสมัยใหม่ จะเข้าใกล้กับทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติมากขึ้น มีคำอธิบายบางจุดที่คล้ายกับการประนีประนอมทางความคิด จุดที่เป็นข้อแตกต่าง คือ ประเด็นในเรื่องกฎหมายกับศีลธรรมหรือความยุติธรรม
ในมุมมองของ ฮาร์ท จะมีลักษณะอลุ่มอล่วยมากขึ้น แม้ฮาร์ทจะยืนยันว่ากฎหมายไม่จำเป็นต้องเกี่ยวโยงกับศีลธรรมถึงแม้ในบางครั้งจะมีลักษณะคาบเกี่ยว กันตาม แต่ไม่จำเป็นเสมอไปว่าศีลธรรมหรือความยุติธรรมนั้นจะต้องเข้ามาเป็นเสมือนแกนกลางที่จะทำให้ กฎหมายดำรงอยู่แต่อย่างใด แต่ ฮาร์ท อธิบายเสริมต่อว่า กฎหมายมีมิติทางศีลธรรมแฝงอยู่ โดยเขาบอกว่าปฏิฐานนิยมยืนยันว่ากฎหมายไม่จำเป็นต้องเกี่ยวโยงกับศีลธรรม นั้นมีเหตุผลทางด้านศีลธรรมแฝงอยู่ในแง่ของความใจกว้าง กล่าวคือ เมื่อกฎหมายมิใช่สิ่งเดียวกับศีลธรรม ทุกคนก็มีสิทธิวิจารณ์กฎหมายได้โดยการใช้เหตุทางศีลธรรม นอกจากนั้น ฮาร์ท ยังยอมรับกฎหมายธรรมชาติขั้นมูลฐาน หรือที่เรียกว่า “เนื้อหาอย่างน้อยที่สุดของกฎหมายธรรมชาติ” ซึ่งถือเป็นจุดเด่นในคำอธิบายปฏิฐานนิยมรุ่นใหม่
ดังนั้น ฮาร์ท จึงกล่าวว่ามันเป็นหลักการที่สอดคล้องกับสังคมประชาธิปไตยที่เปิดโอกาสให้วิพากษ์วิจารณ์กันได้อย่างกว้างขวาง และปฏิรูปแก้ไขกฎหมายที่ตราขึ้นได้เสมอ
ข้อสังเกต ในกรณีของ เคลเซ่น ถึงแม้ ฮาร์ท จะยอมรับว่าเขาเป็นหนี้อิทธิพลความคิดของ เคลเซ่น ดังเห็นจากแนวคิดที่สำคัญเรื่องกฎที่กำหนดกฎเกณฑ์การรับรองความเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์ (Rule of recognition) ซึ่งหลายประการมีบทบาทคล้ายกับแนวความคิดเรื่องบรรทัดฐานขั้นมูลฐานของ เคลเซ่น แต่ ฮาร์ท ไม่เห็นด้วยกับ เคลเซ่น ที่สรุปให้ธรรมชาติของกฎหมายเป็นเรื่องบรรทัดฐาน หรือ สิ่งที่บุคคล “ควรจะ” (Ought) กระทำอันแตกต่างโดยรากฐานจากสิ่งที่ “ต้องการกระทำจริง” (IS) และแตกต่างจากกฎแห่งความเป็นเหตุเป็นผล (Principle of causality) ในกระบวนการธรรมชาติ ในข้อสรุปใหม่ของ ฮาร์ท การที่จะทำความเข้าใจต่อความเป็นบรรทัดฐานของกฎหมาย ศีลธรรมหรือกฎเกณฑ์ทางสังคมอื่น ๆ เราเพียงแต่ต้องการปฏิกริยาสะท้อน (Reflect) ของท่าที่มนุษย์ที่มีต่อการกระทำของเพื่อนมนุษย์ด้วยกัน แยกได้ 3 กรณีคือ
1. หลักที่เน้นความสำคัญเรื่องการไม่เบียดเบียนชีวิต หรือการไม่ใช้ความรุนแรงต่อต้าน
2. หลักการไม่เบียดเบียนทรัพย์สินต่อกัน
3. หลักเคารพต่อคำสัญญาซึ่งกันและกัน
จากจุดนี้เอง ฮาร์ท ถือว่าระบบกฎเกณฑ์ (System of rules) เป็นระบบหนึ่งในสังคม กลายเป็นกฎเกณฑ์ทางสังคม ซึ่งแยกออกมาเป็นกฎหมายปฐมภูมิและกฎหมายปฐมภูมิ และอาจรวมไปถึงกฎหมายที่เป็นข้อยกเว้น คือ กฎหมายที่ผู้พิพากษามีดุลพินิจที่สร้างหลักกฎหมาย
กฎเกณฑ์ทางสังคม (Social rules) ในทรรศนะของ ฮาร์ท มีหลายประการนับแต่กฎเกณฑ์ทางด้านจริยธรรม ศีลธรรม กฎเกณฑ์ที่เป็นกติกาแห่งความแข่งขัน ฯลฯ ซึ่งมีกฎเกณฑ์ประเภทหนึ่งที่สำคัญ คือ กฎเกณฑ์เกี่ยวกับการกำหนดหน้าที่ (Obligation Rules) ซึ่งเป็นกฎเกณฑ์ที่บังคับหรือเรียกร้องให้ผู้คนปฏิบัติตาม อันควบคู่กับการมีแรงกดดันทางสังคม (Social pressure) ต่อบรรดาที่ผู้ไม่ปฏิบัติตาม กฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่ดังกล่าวยังอาจจะปรากฏอยู่ในรูปของกฎหมายซึ่งมีบทลงโทษทางกายภาพกำกับอยู่ต่อผู้ฝ่าฝืน และ ปรากฏอยู่ในรูปศีลธรรมซึ่งไม่มีการลงโทษทางกายภาพใด ๆ ต่อผู้ฝ่าฝืน
กฎเกณฑ์ทางสังคมที่เป็นกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการกำหนดหน้าที่ ตามแนวคิดของ ฮาร์ท ได้แยกออกมาเป็น 2 แบบ คือ พันธะหน้าที่ในทางกฎหมายกับพันธะหน้าที่ทางศีลธรรม แต่ฮาร์ทเน้นในเรื่องกฎเกณฑ์ที่เป็นพันธะทางกฎหมายเป็นสำคัญเพราะกฎเกณฑ์นี้ฮาร์ทเชื่อว่าเป็นกฎเกณฑ์ที่ที่ทุกคนยอมรับและต้องปฏิบัติตามเสมอ
พันธะหน้าที่ในทางกฎหมาย (Legal Obligation Rules) มีเป้าหมายของการพิทักษ์คุณค่าพื้นฐาน 3 อย่าง คือ
1. คุณค่าเกี่ยวกับชีวิต
2. คุณค่าในทรัพย์สิน
3. คุณค่าในการมีสัจจะ
อย่างไรก็ตาม แม้จะถือว่าความจำเป็นทางสังคมที่ต้องมีกฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่ต่างกัน คุณค่าพื้นฐานทั้ง 3 อย่างนี้ ถือว่าเป็นสิ่งที่สังคมที่มีกฎหมายหรือระบบ กฎหมายจะต้องให้ความคุ้มครองปกป้องไว้ กฎเกณฑ์ที่ปกป้องทรัพย์สิน ชีวิต สัจจะ ถือว่าเป็นเสมือนหลักกฎหมายธรรมชาติขั้นพื้นฐาน ที่ ฮาร์ท ถือว่าจำต้องมีในกฎหมาย
เหตุผลที่ ฮาร์ท ยอมรับกฎหมายธรรมชาติขั้นมูลฐาน ฮาร์ท จึงอาจเรียกได้ว่า “เป็นความคิดกฎหมายธรรมชาติทางสังคมวิทยา” ซึ่งเกิดจากการเอาความคิดและความรู้ทางด้านสังคมวิทยาไปศึกษาความเป็นจริงของชีวิตของสังคม มนุษย์
แต่อย่างไรก็ตาม แม้ ฮาร์ทจะยอมรับความสำคัญในระดับหนึ่งของกฎหมายธรรมชาติขั้นมูลฐาน ในอีกด้านตรงกันข้ามดูเหมือนลึก ๆ เขายังคงสนับสนุนต่อฝ่ายปฏิฐานนิยม “เรื่องหน้าที่ที่จะต้องจงรักภักดีต่อกฎหมายเสมอ” เมื่อกฎหมายนั้นเกิดขึ้นโดยสมบูรณ์ตามหลักเกณฑ์ในระบบกฎหมาย แม้ว่ากฎหมายบางฉบับจะมีเนื้อหาที่ขัดแย้งอย่างชัดแจ้งต่อความรู้สึกทางศีลธรรมต่อสังคมและชุมชนก็ ตาม
กฎหมายระบบกฎเกณฑ์ของ ฮาร์ทมองว่ากฎหมายโดยแท้จริงแล้วเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์ที่รวมตัวกันเป็นระบบมีลักษณะเป็นบรรทัดฐาน ความประพฤติในระบบแห่งกฎเกณฑ์ (System of rules) ซึ่งมีการแยกกฎหมายออก 3 ประเภท คือ
1. กฎหมายปฐมภูมิ
2. กฎหมายทุติยภูมิ
3. ข้อยกเว้น คือ กฎหมายที่ผู้พิพากษามีดุลพินิจที่สร้างหลักกฎหมาย
1. กฎหมายปฐมภูมิ คือ กฎเกณฑ์ทั่วไปซึ่งวางบรรทัดฐานการประพฤติให้คนทั่วไปใน
สังคมและมีสภาพบังคับให้บุคคลมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตาม ซึ่งก็คือกฎเกณฑ์ที่กำหนดพันธะหน้าที่ (Rules of obligation) นั้นเอง เช่น กฎหมายอาญา กฎหมายแพ่ง พระราชบัญญัติ พระราชกฤษฎีกา เป็นต้น แต่อาจจะมีปัญหาเรื่องความไม่ชัดเจนความไม่แน่นอน เพราะสังคมจะมีการเปลี่ยนแปลงจึงต้องมีอีกกฎหมายประเภทหนึ่งที่จะเป็นตัวเข้ากำกับควบคุมกฎหมายปฐมภูมิ คือ กฎหมายทุติยภูมิ
2. กฎหมายทุติยภูมิ เป็นกฎหมายที่สร้างขึ้นบนพื้นฐานของการยอมรับอำนาจที่ชอบธรรมหรืออำนาจที่ได้รับความยินยอม ลักษณะของกฎหมายทุติยภูมินั้นจะสะท้อนให้เห็นถึงลักษณะของสังคมที่พัฒนาตัวมันเอง สังคมสมัยเก่าจะไม่มีกฎหมายทุติยภูมิ เพราะทุกอย่างอยู่ที่ผู้นำในสังคมในการที่จะแก้ไขเปลี่ยนแปลง ส่วนในสังคมสมัยใหม่นั้นการใช้อำนาจของสังคมจะต้องมีเหตุผลในแง่เกี่ยวกับที่มาที่ไป ตัวกฎหมายทุติยภูมิจึงเป็นกฎหมายที่เข้ามารองรับพัฒนาการของสังคมสมัยใหม่ โดยจะเป็นกฎหมายที่กำเนิดขึ้นมาเพื่อแก้ไขปัญหาของกฎหมายปฐมภูมิ หรืออาจกล่าวได้ว่ากำเนิดมาเพื่อที่จะกำกับการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐในด้านกฎหมาย หรืออาจสรุปได้ คือ กฎหมายทุติยภูมิเป็นกฏเกณฑ์พิเศษที่สร้างขึ้นมาเสริมต่อความสมบูรณ์ของกฎหมายปฐมภูมิหรือทำให้กฎหมายปฐมภูมิมีประสิทธิภาพมากขึ้นในการบังคับใช้
ดังนั้นกฎหมายทุติยภูมิจึงถูกมองว่าเป็นกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือเป็นกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการใช้อำนาจหน้าที่ของรัฐโดยจะใช้อำนาจในการแก้ไขในการบัญญัติ ในการตีความวินิจฉัยต่าง ๆ หรือในบางครั้งก็อาจเป็นกฎหมายที่กำหนดหน้าที่ให้กับเจ้าหน้าที่ของรัฐในการที่จะต้องปฏิบัติตามกฎเกณฑ์นั้น
กฎหมายทุติยภูมิยังแยกออกเป็นกฎเกณฑ์อีก 3 ประการ คือ
1) เป็นกฎหมายที่กำหนดกฎเกณฑ์การรับรองความเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์หรือกฎเกณฑ์ที่กำหนดเกณฑ์การพิสูจน์ความเป็นกฎหมาย กฎข้อนี้จะเกี่ยวข้องกับเรื่องความชัดเจนของกฎหมายทำให้ทราบว่า กฎใด คือ กฎหมายต้องผ่านเกณฑ์พิจารณาอย่างไร ความสมบูรณ์ของกฎหมายหรือลักษณะผูกมัดของกฎหมายดำรงอยู่ในขอบเขตใด เป็นต้น
2) กฎที่กำหนดหลักเกณฑ์การบัญญัติและแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมาย กฎข้อนี้จะกำหนดแนวทางและขั้นตอนของการตรา และยกเลิกแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายให้เหมาะสมกับสถานการณ์ เช่น บัญญัติขั้นตอนการบัญญัติกฎหมายจะต้องทำอย่างไร ใครเป็นผู้มีอำนาจในการเสนอกฎหมาย เสนอไปแล้วต้องผ่านกระบวนการอย่างไรบ้าง
3) กฎที่กำหนดเกณฑ์การวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินคดี ซึ่งเป็นกฎหมายที่เข้ามากำกับผู้บังคับใช้กฎหมาย โดยเฉพาะผู้พิพากษาว่าในการใช้อำนาจชี้ขาดตัดสินคดีนั้นต้องมีกฎเกณฑ์ที่ควบคุมการใช้อำนาจกฎเกณฑ์ดังกล่าว เช่น กฎหมายวิธีพิจารณาความ กฎหมายพยานหลักฐาน เป็นต้น
ประเด็นสำคัญของเรื่องกฎหมายทุติยภูมินั้น ฮาร์ท ให้ความสำคัญต่อเรื่องพฤติกรรมยึดมั่นยอมรับของเจ้าหน้าที่ผู้อยู่ใต้กฎหมายทุติยภูมิอย่างมาก การที่ ฮาร์ท ให้ความสำคัญที่ตัวเจ้าหน้าที่มากกว่าประชาชน เพราะความรู้สึกภายในของประชาชนที่มีต่อกฎหมายนั้นไม่จำเป็นต้องมีต่อกฎหมายปฐมภูมิ เพราะกฎหมายทุติยภูมิ รองรับความชอบธรรมในการบังคับใช้กฎหมายปฐมภูมิอยู่แล้ว
เราจึงสรุปได้ว่ากฎหมายในแง่ระบบกฎหมาย ฮาร์ท เห็นว่าดำรงอยู่ของสิ่งที่เป็นระบบกฎหมาย ที่เรียกว่ามาตรฐานของระบบกฎหมายในสังคมสมัยใหม่จะปรากฏจากเงื่อนไข 2 ประการ คือ
ประการที่1 มีกฎหมายปฐมภูมิ ซึ่งกฎหมายปฐมภูมินั้นได้รับการเชื่อฟังปฏิบัติตามโดยประชาชนทั่วไป
ประการที่ 2 มีกฎหมายทุติยภูมิ ซึ่งกฎหมายทุติยภูมินั้นได้รับการยอมรับจากเจ้าหน้าที่ของรัฐด้านกฎหมาย
ข้อสังเกต กฎหมายปฐมภูมิ ฮาร์ท ใช้คำว่า“เชื่อฟังหรือปฏิบัติตาม” ซึ่งการเชื่อฟังหรือการปฏิบัติตาม จะเป็นการเน้นลักษณะภายนอกของการกระทำ ส่วนกรณีกฎหมายทุติยภูมิ ฮาร์ท ใช้คำว่า
“การยอมรับจากเจ้าหน้าที่” อันหมายถึง การยอมรับความรู้สึกนึกคิดภายในของเจ้าหน้าที่ ซึ่งพฤติกรรมในการยอมรับในตัวบทกฎหมายทุติยภูมินั้นต้องมีการประพฤติปฏิบัติยึดมั่นต่อตัวกฎหมาย ทุติยภูมิอย่างมีจิตสำนึกอันเป็นเงื่อนไขสำคัญ ในการที่จะชี้ให้เห็นการดำรงอยู่ของกฎหมายทุติยภูมิหรือเป็นมาตรฐานที่จะชี้ให้เห็นถึงการดำรงอยู่ของ ระบบกฎหมาย ชี้ให้เห็นสภาวะของสังคมที่มีต่อระบบกฎหมาย อาจกล่าวได้ว่าเป็นเงื่อนไขที่จะให้เห็นถึงสังคมที่มีสภาพการปกครองด้วยกฎหมายหรือที่เรียกว่า “นิติรัฐ” (Legal State)คือ การปกครองรัฐโดยกฎหมายหรือหลักกฎหมายเป็นใหญ่
3.ข้อยกเว้น คือ กฎหมายที่ผู้พิพากษามีดุลพินิจที่สร้างหลักกฎหมาย นอกจากระบบกฎหมายทั้งสองประเภทแล้ว ในทรรศนะของ ฮาร์ท ยังมีอีกกรณีหนึ่ง คือ ในกรณีที่อาจจะมีคดีที่มีความซับซ้อนทำให้หลักเกณฑ์ทั้งสองหลักเกณฑ์นั้นไม่เพียงพอที่จะนำไปบังคับ ใช้หรือนำไปเป็นเหตุผลในการตัดสินต่าง ๆ กรณีนั้นถือว่าเป็นสถานการณ์ยกเว้น ตัวผู้ใช้กฎหมายโดยเฉพาะผู้พิพากษาย่อมมีโอกาสที่จะใช้ดุลยพินิจสร้างกฎหมายขึ้นมาโดยการค้นหาเหตุผลหรือคิดสร้างเหตุผลเพื่อใช้ประกอบในการตัดสินคดีผู้พิพากษาอาจจะต้องกระทำสิ่งคล้ายกับการสร้าง กฎหมายขึ้นมา เพื่อให้ข้อพิพากษานั้นมีทางยุติได้ ในสถานการณ์นี้ ฮาร์ท ถือว่า ผู้พิพากษานั้นย่อมมีดุลยพินิจที่จะตีความหรือมีดุลยพินิจที่จะสร้างหลักกฎหมายขึ้นมา โดยพึ่งพาสิ่งที่เหตุผลทางศีลธรรมอุดมการณ์ทางความคิดหรือใช้สิ่งที่เป็นนโยบายทางสังคม หรือนโยบายทางการเมืองเข้ามาเกี่ยวข้องในการคิดสร้างเหตุผล ในการที่จะยุติปัญหา ซึ่ง ฮาร์ท ถือว่าเป็นกฎหมายประเภทที่สาม นอกเหนือกฎหมายปฐมภูมิและกฎหมายทุติยภูมิ
ฮาร์ท อธิบายว่าสถานการณ์ที่ผู้พิพากษาสร้างกฎหมายนั้นเป็นเพราะมีปัญหาความยุ่งยาก หรือหาข้อกฎหมายมาเป็นข้อยุติไม่ได้อาจจะเป็นเพราะความจำกัดของถ้อยคำต่าง ๆ ที่ถูกนำมาใช้เป็นเครื่องมือในการบัญญัติกฎหมาย (หรืออาจจะนำมาใช้ในการตีความตามกฎหมาย)
เราจะเห็นว่า ฮาร์ท พยายามที่จะอ้างไปถึงสิ่งที่เป็นธรรมชาติของภาษาว่าโดยแท้แล้วนั้นธรรมชาติของภาษา ว่าโดยแท้แล้วธรรมชาติของภาษามันมีความจำกัด และในการใช้ภาษานั้นต้องมีการตีความ ซึ่งมีการยอมรับกันว่าภาษาไม่สามารถครอบคลุมความจริงได้ทุกอย่าง เพราะมันมีความจำกัดแฝงอยู่ในตัว ดังนั้นเมื่อกฎหมายต้องใช้ภาษา และภาษามีความจำกัด กฎหมายก็ย่อมมีความจำกัดในตัวของมันเองซึ่งหลายครั้งอาจมีปัญหา ต้องตีความหรือไม่อาจตีความได้ (เพราะมีช่องว่างกฎหมาย) ในสถานการณ์เช่น นี้ผู้พิพากษาอาจจะต้องกระทำสิ่งที่เรียกว่า “สร้างกฎหมาย”ขึ้นมา
แนวคิดของ ฮาร์ท เราสามารถสรุปได้ดังนี้
1.แก่นของสาระสำคัญกฎหมาย คือ คำสั่งของมนุษย์ไม่ใช่พระเจ้า
2.การยืนยันไม่มีความสัมพันธ์ที่จำเป็นระหว่างกฎหมายกับศีลธรรม
3.ยืนยันว่าการวิเคราะห์แยกแยะข้อความคิดต่างๆในกฎหมายส่วนใหญ่ คือ สิทธิหน้าที่ที่สามารถดำเนินไปได้โดยไม่ต้องสนใจความเป็นมาหรือความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมาย
4.ระบบกฎหมายเป็นระบบการใช้เหตุผลแบบปิด คือ การพิจารณาหรือพิพากษาในทางกฎหมายสามารถทำได้โดยอาศัยเครื่องมือในทางตรรก จากกฎเกณฑ์ที่ทำไว้แล้วโดยอ้างอิงเป้าหมายในทางการเมือง สังคม ศีลธรรม ตามหลักนิติรัฐ (Legal State)
ข้อสังเกต แนวคิดของ ฮาร์ท ซึ่งเป็นนักปรัชญชาวออสเตรเลียผู้เขียนเห็นว่า ฮาร์ท ได้รับอิทธิพลแนวคิดระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) จากประเทศอังกฤษ เพราะประเทศออสเตรเลียก็ใช้ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ดังเช่นประเทศอังกฤษ ที่ให้ความสำคัญกับที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายมาจากคำพิพากษาของศาลที่ถือว่าศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมาย ฮาร์ท จึงนำหลักคิดนี้มาปรับใช้เป็นแนวคิดของตน
การประเมินคุณค่าทฤษฎีของฮาร์ท ทฤษฎีของ ฮาร์ท อาจจะกล่าวได้ว่าเป็นแบบฉบับปฏิฐานนิยมทางกฎหมายรุ่นใหม่ซึ่งพยายามที่จะอธิบายธรรมชาติของ กฎหมายในสังคมสมัยใหม่ให้เป็นรูปร่าง ดังนั้นทฤษฎีของ ฮาร์ท ถ้ามองไปลึก ๆ แล้วจะเห็นว่าเป็นทฤษฎีที่ให้ความสำคัญของสถาบันกฎหมาย หรือให้ความสำคัญกับเรื่องของความชอบธรรมในการใช้หรือสร้างกฎหมายหรือการตีความตามกฎหมายต่าง ๆ ทฤษฎีของ ฮาร์ท ได้บอกให้เราทราบถึงความสำคัญของสถาบันทางสังคมสมัยใหม่ที่ใช้หลักการปกครองแบบนิติรัฐ (Legal State) ว่ากฎหมายทุติยภูมิซึ่งเป็นกฎเกณฑ์ที่ให้เจ้าหน้าที่ของรัฐยอมรับนั้นมีความสำคัญอย่างยิ่ง เพราะฉะนั้นความบกพร่องในสังคม หรือความบกพร่องในการใช้อำนาจทางสังคมทั้งหลายถ้าจำต้องพิจารณาที่ตัวบกพร่องในสังคม หรือความบกพร่องในการใช้อำนาจทางสังคมทั้งหลายถ้าจำต้องพิจารณาที่ตัวโครงสร้างของระบบ กฎหมายเป็นสำคัญจึงจะสามารถแก้ไขปัญหาเรื่องความไม่เป็นธรรมได้
ส่วนประเด็นในเรื่อง กฎหมายกับศีลธรรมนั้นแม้ ฮาร์ท จะเป็นนักปฏิฐานนิยม แต่ ฮาร์ท ก็ให้ความสำคัญกับศีลธรรมในระดับหนึ่ง โดยที่เขากล่าวว่าข้ออ้างของปฏิฐานนิยมที่บอกว่าไม่จำเป็นต้องเกี่ยวโยงกับศีลธรรมนั้น เป็นจุดยืนที่สอดคล้องกับสังคมประชาธิปไตยที่เปิดกว้างให้มีการวิพากษ์วิจารณ์กฎหมายได้โดยเสรี เพราะไม่ผูกขาดว่ากฎหมายเป็นสิ่งที่อยู่เหนือศีลธรรมหรือเป็นอันหนึ่งอันเดียวกับศีลธรรม ดังนั้นจึงทำให้เราสามารถมองได้ว่า กฎหมายนั้นเป็นกฎเกณฑ์ที่มนุษย์สร้างขึ้นมา (มิใช่เป็นเสมือนสิ่งศักดิ์สิทธิที่จะวิพากษ์วิจารณ์ไม่ได้) เมื่อมนุษย์เห็นว่าไม่เหมาะสมก็อาจจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้
บทวิจารณ์จากนักปรัชญาต่อทฤษฎีของฮาร์ท โดยเฉพาะทฤษฎีสำนักกฎหมายธรรมชาติสมัยปัจจุบัน ได้แก่ ฟุลเลอร์และดวอกิ้น)
ลอน ฟุลเลอร์ (Lon Fuller ค.ศ.1902-1978) นักทฤษฎีฝ่ายกฎหมายธรรมชาติได้เอาจุดยืนทางศีลธรรมเข้ามาวิจารณ์โดย ฟุลเลอร์ พยายามจะบอกว่าปฏิฐานนิยมในแบบฉบับของ ฮาร์ท นั้นแม้จะพยายามประนีประนอมกับศีลธรรมมากขึ้น แต่ก็ยังถือว่าเป็นเพียงการให้ความสำคัญกับศีลธรรมในบางระดับเท่านั้น ถึงที่สุดแล้วก็ยังยึดอยู่กับจุดยืนที่บอกว่า กฎหมายไม่จำเป็นต้องเกี่ยวโยงกับศีลธรรมนั่นเอง ซึ่ง ฟุลเลอร์ พยายามจะบอกว่าจุดนี้เป็นจุดบกพร่องของ ฮาร์ท เพราะ ฟุลเลอร์ บอกว่า โดยธรรมชาติของกฎหมายแล้วต้องสัมพันธ์กับศีลธรรมเสมอ กล่าวโดยสรุปคือ ฟุลเลอร์ พยายามจะวิจารณ์ ฮาร์ท ว่า ประเด็นเรื่องกฎหมายกับศีลธรรมที่ ฮาร์ท กล่าวถึงยังไม่ให้ความสำคัญกับศีลธรรมมากพอ เมื่อเทียบกับปรัชญากฎหมายของนักทฤษฎีฝ่ายกฎหมายธรรมชาติ ฟุลเลอร์ พยายามจะชี้ว่า กฎหมายกับศีลธรรมนั้นเชื่อมโยงกันเสมอ โดยอ้างประเด็นเรื่องเกี่ยวกับการทำความเข้าใจวัตถุประสงค์ของกฎหมายเข้ามาเป็นเหตุผลคัดค้านหรือโต้แย้งแนวคิดของ ฮาร์ท
ฟุลเลอร์ กล่าวว่าวัตถุประสงค์ของกฎหมายนั้นจะมีอยู่ทั่วไปของกฎหมาย วัตถุประสงค์ที่เห็นอย่างกว้างที่สุดคือ การมีจุดมุ่งหมายที่จะควบคุมพฤติการณ์ หรือการกระทำของมนุษย์ให้อยู่ภายในกรอบกติกาที่วางไว้เพื่อจะให้เกิดความสงบเรียบร้อยในสังคม ดังนั้นจึงต้องมีประเด็นเรื่องเกี่ยวกับศีลธรรมความถูกต้องเข้ามาเกี่ยวข้องเสมอ ฟุลเลอร์ อ้างว่าถึงที่สุดแล้วจุดมุ่งหมายของกฎหมายกับศีลธรรมนั้นมันจะเชื่อมโยงกันเสมอ ดังนั้นเมื่อมองว่าวัตถุประสงค์กับศีลธรรมต้องไปด้วยกัน กฎหมาย
กับศีลธรรมก็ต้องไปด้วยกันเสมอ
ฟุลเลอร์ วิจารณ์ว่า แนวคิดของ ฮาร์ท เป็นแนวคิดที่มองกฎหมายคล้ายกับสิ่งที่ไม่มีเป้าหมายหรือวัตถุประสงค์ในการก่อตัวอยู่เลย และคำอธิบายของ ฮาร์ท จะมีลักษณะค่อนข้างเป็นการมองภาพทางเดียว กล่าวคือเป็นการมองภาพจากข้างบนลงมาข้าล่าง เป็นการมองภาพกฎหมายจากสายตาของผู้ปกครองหรือผู้ใช้กฎหมายลงมา ดังนั้น ฟุลเลอร์ จึงถือว่าตรงนี้เป็นจุดบกพร่องในการมองธรรมชาติของกฎหมาย เพราะในสายตาของ ฟุลเลอร์ เขามองว่าการมองเรื่องธรรมชาติกฎหมายจะต้องมีภาพสองทาง คือมองจากข้างบนลงมาข้างล่างและจากข้างล่างสู่ข้างบน ข้างล่างคือการมองภาพกฎหมายจากสายตาประชาชนมองขึ้นไปหาผู้ใช้อำนาจกฎหมาย
โรแนล ดวอกิ้น (Ronald M.Dworkin) มองว่าคำอธิบายของ ฮาร์ท ที่สรุปได้ว่า กฎหมายนั้นมีสองประเภทคือกฎหมายปฐมภูมิ กฎหมายทุติยภูมิ แล้วอาจจะมีกฎหมายประเภทที่สามคือกฎหมายที่เกิดจากการสร้างของผู้พิพากษานั้นไม่ถูกต้อง เพราะมองข้ามกฎหมายอีกรูปแบบหนึ่งซึ่ง ดวอกิ้น เรียกว่ากฎหมายในรูปของหลักการ (Principles)
“หลักการ” หมายถึง หลักการทางศีลธรรมหรือความเป็นธรรม ซึ่ง ดวอกิ้น ถือว่าเป็นกฎหมายอีกรูปแบบหนึ่ง กฎหมายในรูปของหลักการไม่ได้ถูกเขียนเป็นมาตราโดยตรง แต่หลักการนี้เป็นสิ่งที่สังคมยอมรับกัน หลักการแตกต่างจากสิ่งที่เป็นกฎหมายโดยทั่วไป และแตกต่างจากกฎหมายในรูปแบบกฎเกณฑ์ (ในแบบฉบับของฮาร์ท) ในแง่ที่ว่ากฎหมายทางกฎหมายนั้นมันปรากฏชัดเจนมีเขียนเป็นลายลักษณ์อักษรต่าง ๆ ส่วนหลักการนั้นจะไม่ปรากฏชัดเจนเป็นลายลักษณ์อักษร อีกประการหนึ่งก็คือกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะใช้ได้ทั่วไปมากกว่า ซึ่งก็เป็นเรื่องของหลักการแล้วจะต้องปรับใช้ ผู้พิพากษาจะต้องรู้จักเลือกค้นหาหลักการเข้ามาปรับใช้แล้วแต่คดีตามแต่สถานการณ์
“หลักการ” นั้นค้นพบได้จากตัวคติความซึ่งหมายถึงสิ่งที่เป็นคำพิพากษาต่าง ๆ โดยเฉพาะคำพิพากษาบรรทัดฐานหลาย ๆ เรื่องที่อาจจะวางหลักการกฎหมาย หลักการแห่งความยุติธรรมความเป็นธรรมนอกจากนั้นหลักการอาจจะค้นพบ ได้จากพระราชบัญญัติหรือตัวกฎหมายในรูปของกฎเกณฑ์ (แต่ไม่ได้เขียนไว้ในตัวมาตราโดยตรง) นอกนั้นหลักการอาจจะปรากฏในศีลธรรมของชุมชน (ศีลธรรมของชุมชนที่ได้รับการยอมรับและนำมาปรับใช้ในการยุติข้อพิพาทต่าง ๆ)
ดวอกิ้น ได้นำเอาประเด็นเรื่องของหลักการเข้ามาวิพากษ์วิจารณ์ ฮาร์ท ที่มองกฎหมายในรูปของกฎเกณฑ์ โดยเฉพาะการนำเอากฎหมายในรูปของหลักการมาวิจารณ์กฎหมายในรูปของการใช้ดุลพินิจ หรือกฎหมายในรูปของการบัญญัติโดยผู้พิพากษาของ ฮาร์ท โดย ดวอกิ้น ได้โต้ประเด็นเรื่องเกี่ยวกับดุลพินิจที่เปิดกว้างของผู้พิพากษาในการสร้างกฎหมายขึ้นมา เขาเห็นว่าคำอธิบายของ ฮาร์ท ในเรื่องของกฎหมายนั้นมีความไม่แน่นอน และเป็นคำอธิบายซึ่งอาจจะเป็นการสนับสนุนให้ผู้พิพากษาใช้อำนาจได้ตามอำเภอใจในคดีที่มีความยุ่งยากซับซ้อน เขาเสนอข้อคิดว่าหากคนส่วนใหญ่ยอมรับในทฤษฎีของ ฮาร์ท แล้วผู้พิพากษาอาจจะหาเหตุผลหรือคิดหาเหตุผลขึ้นมาสร้างกฎหมายโดยพละการ อันจะเป็นกฎหมายที่ไม่สอดคล้องกับสิ่งที่เป็นความรู้สึกของคนส่วนใหญ่ในสังคม หรือผู้พิพากษาอาจสร้างกฎหมายขึ้นมาโดยอิงนโยบายทางสังคมหรือทางการเมืองแล้วเอาเหตุผลนั้นมาเป็นตัวกฎหมายรองรับคำตัดสินของตัวเอง ซึ่งในจุดนี้ ดวอกิ้น มองว่ามันจะเป็นอันตรายต่อสิ่งที่เป็นสิทธิเสรีภาพของคู่ความ
ข้อแตกต่างทางความคิดระหว่างฮาร์ทกับดวอกิ้น
1. ฮาร์ท มองว่าผู้พิพากษาสามารถที่จะสร้างกฎหมายขึ้นมาได้ แต่ ดวอกิ้น ไม่เห็นด้วย ดวอกิ้นเห็นว่าผู้พิพากษาไม่มีสิทธิไม่มีอำนาจที่จะสร้างกฎหมายขึ้นมาได้ ผู้พิพากษามีหน้าที่เฉพาะที่จะค้นหาหลักการในคดีที่มีความยุ่งยากซับซ้อนหรือมีปัญหาเรื่องช่องว่างของกฎหมาย โดยผู้พิพากษาจะต้องสำนึกตลอดเวลาว่าตนมีหน้าที่จะต้องค้นหาหลักการทางกฎหมาย และจะต้องเข้าใจว่ากฎหมายนั้นไม่ได้ปรากฏอยู่เฉพาะในกฎเกณฑ์ตัวอักษรที่ปรากฏในรูปพระราชบัญญัติเท่านั้น แต่จะมีกฎหมายอีกลักษณะหนึ่งคือหลักการทางกฎหมาย ดังนั้นผู้พิพากษาจึงต้องมีหน้าที่ที่จะต้องค้นหาหลักการทางกฎหมายนั้นมาใช้
ดวอกิ้น ได้ยกตัวอย่างที่เขาต้องการชี้ให้เห็นความแตกต่างระหว่าง “หลักการ” และ“กฎเกณฑ์” โดยเขาได้เอาคดีที่เกิดขึ้นจริงมาเป็นตัวอย่าง
1.คดีแรกเกิดขึ้นในปี ค.ศ.1889 ที่ศาลนิวยอร์ค ซึ่งมีประเด็นพิจารณาสำคัญว่าทายาท
รับมรดกที่มีชื่อในพินัยกรรมของปู่สามารถมีสิทธิรับมรดกได้หรือไม่หากว่าเขาได้ทำฆาตกรรมปู่ของเขา และบังคับให้ปู่ยกมรดกให้เป็นของเขา คดีนี้ศาลให้เหตุผลว่าจากการพิจารณากันเพียงตัวอักษรแล้วเมื่อพินัยกรรมนั้นมีความสมบูรณ์ก็ต้องคงมอบทรัพย์มรดกให้แก่ฆาตกร แต่ศาลถือว่ากฎหมายทุกฉบับรวมทั้งนิติกรรมสัญญาอาจต้องอยู่ภายใต้การกำกับของหลักพื้นฐานทั่วไปของกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) ซึ่งมีหลักการทั่วไปข้อหนึ่งว่า บุคคลเขามิอาจถือเอาประโยชน์จากความฉ้อฉลที่ตนได้ก่อขึ้น เขามิอาจถือเอาประโยชน์จากความผิดของตัวเอง เขามิอาจเรียกร้องใดๆ บนความยุติธรรมของตน เขาอาจมิได้รับทรัพย์สินจากอาชญากรรมของตนเองไป จากหลักทั่วไปดังกล่าวศาลจึงตัดสินมิให้ฆาตกรผู้นั้นได้รับทรัพย์มรดกใด ๆ ทั้งสิ้น
2. คดีที่สองเกิดขึ้นในปี ค.ศ.1980 ประเด็นสำคัญในคดีนี้อยู่ที่ว่า บริษัทผู้ผลิตรถยนต์
สามารถขจัดความรับผิดชอบของตนในความเสียหายที่เกิดขึ้นอันเนื่องจากความบกพร่องของการผลิตได้ เพียงใด
ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ผู้ซื้อรถยนต์ได้ทำสัญญาขณะซื้อขายกับใคร ตกลงว่าความรับผิดของผู้ขาย ในความบกพร่องใด ๆ ของรถยนต์ที่ผลิตจะกำกับเพียงแต่การซ่อมแซมส่วนที่บกพร่องให้ดีเท่านั้น ต่อมาผู้ซื้อโต้แย้งว่าในสถานการณ์ที่เกิดขึ้นกับเขาบริษัทผู้ผลิตไม่ควรได้รับการคุ้มครองโดยข้อจำกัดของ สัญญาดังกล่าว บริษัทควรต้องรับผิดชอบต่อค่ารักษาพยาบาลและค่าใช้จ่ายอื่น ๆ อันเกิดขึ้นแก่ผู้ได้รับบาดเจ็บเนื่องจากการชนกัน
คดีนี้ปรากฏว่า ผู้ซื้อไม่สามารถอ้างกฎหมายหรือหลักนิติกรรมที่หนักแน่นใด ๆ ซึ่งห้ามบริษัทผู้ผลิตไม่ให้ทำข้อตกลงในลักษณะดังกล่าวได้ แต่อย่างไรก็ตาม ศาลกับเห็นด้วยกับคำร้องของผู้ซื้อโดยให้เหตุผลว่า แม้หลักเรื่องเสรีภาพในการทำสัญญาจะเป็นหลักการสำคัญในกฎหมายแต่ก็ไม่ใช่ว่าหลักดังกล่าวจะเป็น สิ่งที่ไม่อาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขได้หรือต้องยอมรับอย่างไม่มีเงื่อนแต่อย่างใด ศาลเห็นว่าในสังคมที่เป็นอยู่รถยนต์ก็เป็นเรื่องที่เต็มไปด้วยอันตราย ซึ่งอาจจะเป็นผู้ขับขี่ผู้โดยสารและส่วนรวม บริษัทผู้ผลิตต้องมีภาระพิเศษในเรื่องการสร้างการโฆษณาและการขายรถยนต์ของตน โดยเหตุนี้ศาลจึงจักต้องตรวจพิจารณาข้อตกลงซื้อขายอย่างใกล้ชิดเพื่อจะดูแลผู้ซื้อและประโยชน์สาธารณะได้รับการปฏิบัติต่ออย่างเป็นธรรมหรือไม่ ศาลเชื่อว่าในประวัติศาสตร์ของกฎหมายแองโกลอเมริกันคงไม่มีหลักการที่คุ้นหูหรือได้รับการยอมรับ อย่างหนักแน่นเท่ากับพื้นฐานที่ว่าศาลสถิตย์ยุติธรรมจะไม่ยอมอยู่ใต้บังคับของข้อตกลงต่อรองซึ่งคู่กรณี อีกฝ่ายหนึ่งได้ฉกฉวยผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจอย่างไม่เป็นธรรมจากอีกฝ่ายหนึ่ง
จากแนวคิดเรื่องหลักการทางกฎหมายของ ดวอกิ้น นั้นจะเห็นว่ามีเหตุผลทางศีลธรรมแฝงอยู่ในแง่ที่ไม่ยอมให้มีการเอารัดเอาเปรียบ หรือไม่ยอมให้คนชั่วได้รับประโยชน์จากผลกรรมที่ตัวเองได้ทำขึ้น ซึ่งในจุดนี้ ดวอกิ้น ได้บอกว่า ณ ที่นั้นมีการยอมรับว่ากฎหมายมีปรากฏในรูปของหลักการทางกฎหมายและยอมรับว่าในเนื้อแท้ของหลักการทางกฎหมายมีสิ่งที่เป็นสำนึกในเรื่องเกี่ยวกับศีลธรรมหรือสิ่งที่เป็นหลักจริยธรรมแฝงอยู่แล้ว ธรรมชาติของกฎหมายทางเรื่องของศีลธรรมย่อมไม่อาจที่จะแยกออกจากกันได้ ซึ่งก็คือการกลับไปหาจุดเริ่มต้นที่เป็นจุดยืนของปฏิฐานนิยมกลับมาวิพากษ์วิจารณ์
อย่างไรก็ตามแม้ว่าทฤษฎีของ ฮาร์ท จะถูกวิพากษ์วิจารณ์โดยนักคิดทางปรัชญากฎหมายธรรมชาติ แต่เราก็ต้องยอมรับว่าทฤษฎีของ ฮาร์ท ยังคงมีคุณค่าให้ต้องเก็บไว้ประกอบการพิจารณาเรื่องเกี่ยวกับกฎหมาย หรือระบบกฎหมายต่าง ๆ การให้ความสำคัญกับเรื่องศีลธรรมของ ฮาร์ท มากขึ้นก็อาจทำให้ความขัดแย้งหรือข้อถกเถียงระหว่างกฎหมายธรรมชาติกับปฏิฐานนิยมลดน้อยลงไป
ข้อสังเกต เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบแนวความคิดของฮาร์ทกับดวอกิ้นในประเด็นที่เกี่ยวกับศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่ หรือเป็นเพียงแค่ผู้ค้นหาหลักการของกฎหมายได้เท่านั้น นับเป็นเรื่องที่น่าคิดว่าจะเราจะตีความกฎหมายหรือใช้กฎหมายไปตามสถานการณ์ของสังคม
หนังสือและเอกสารอ่านเพิ่มเติม
จรัญ โฆษณานันท์ “นิติปรัชญา” กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยรามคำแหง,2538
...........................“กฎหมายกับสิทธิเสรีภาพ ในสังคมไทย เส้นขนานจาก 2475ถึงปัจจุบัน” กลุ่ม
ประสานงานศาสนาเพื่อสังคม,2528
ปรีดี เกษมทรัพย์ “นิติปรัชญาภาคสองบทนำทางประวัติศาสตร์”คณะกรรมการบริการวิชาการ มหา
วิทยาลัยธรรมศาสตร์,2526
พระเจ้าลูกยาเธอพระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์ “เลคเชอร์กฎหมาย” พระนคร:
โรงพิมพ์โสภณพิพรรฒธนาการ
รองพล เจริญพันธ์ “นิติปรัชญา” กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์,2526
