大家好,我是周易老師。今年司律一試延期,還剩一個多月,接下來,老師會不定期解析重點的司律一試刑法考題,並補充重要的實務見解,讓同學們接下來衝刺階段能更順利!
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【105司律一試刑法第10題】
警員甲見A形跡可疑,乃攔下查驗證件身分,A伸手掏摸大衣口袋,甲誤以為A要取槍,遂開槍射擊,致其死亡。隨後發現,A只是欲取口袋中之香菸。下列敘述,何者正確?
(A)甲係誤想防衛應阻卻殺人故意,僅成立過失致死罪
(B)甲雖係誤想防衛,仍應成立故意殺人罪
(C)甲雖應成立故意殺人,但僅負過失致死之罪責
(D)甲係依法執行職務,雖屬故意殺人,但可阻卻其違法性
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【答案】(A)
【分析】
這題應該不太難,測驗誤想防衛(容許構成要件錯誤)的法律效果。雖然學說對此爭議有頗多的理論,但選擇題考試只要選實務見解就好了,也就選項(A),阻卻(罪責)故意,另論過失犯。
【相關實務見解】
最高法院29年度上字第509號刑事判決
1、防衛是否過當,應以防衛權存在為前提,若其行為與正當防衛之要件不合,僅係 #錯覺防衛,當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁,奉命緝捕盜匪,正向被人誣指為匪之某甲盤問,因見其伸手撈衣,疑為取搶抗拒,遂向之開槍射擊,當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害,則被告之防衛權,根本無從成立,自無防衛行為過當之可言。
2、至被告因見某甲伸手撈衣,疑其取槍抗拒,誤為具有正當防衛權,向其槍擊,固係出於 #錯覺防衛,而難認為有犯罪之故意,惟被告目睹某甲伸手撈衣,究竟是否取槍抗拒,自應加以注意,又非不能注意之事,乃竟貿然開槍,致某甲受傷身死,#核其所為,#仍與過失致人於死之情形相當,原審竟認為防衛過當之傷人致死,於法殊有違誤。
(編按:標號為筆者所加)
最高法院106年度台上字第3989號刑事判決
1、行為是否成立犯罪,係以不法與罪責為前提,故行為雖適合於犯罪構成要件之規定,但如欠缺實質的違法性,仍不成罪,故不論學術界或實務界,均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中,得被害人承諾或同意,即是一例,於受保護之法益具有可處分性時(例如身體、自由、財產、隱私等),在一定要件下,容許被保護人基於自主決定權,捨棄法律的保護;而犯罪行為,既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止,就有可能發生錯誤或失誤的問題,學理上乃有錯誤理論之發展,並對於不同的錯誤態樣,給予不同的評價。
2、就阻卻違法事由的錯誤而言,苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在(例如:誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等)而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為,依目前實務見解,認應 #阻卻犯罪故意(主觀構成要件),#緩解其罪責;就其行為因過失造成錯誤,於法條有處罰過失行為時,祇論以過失犯;法無過失犯處罰者,不為罪。
(編按:標號為筆者所加)
#刑法司律一試考題分析:EP1
#讀享周易刑事法
同時也有2部Youtube影片,追蹤數超過18萬的網紅公視新聞網,也在其Youtube影片中提到,黃榮堅:民主機制失靈 就可行使抵抗權 有人認為非暴力、公開性、良心訴求等條件存在,公民不服從才能成立。台大法學院教授黃榮堅則認為,必須從個別情況、依照比例原則檢驗。以「非暴力」來說,專業者的講法應該是「寧可不要使用暴力」,因為武力是獨裁者的強項,為什麼要拿對方拿手的強項跟他競爭?黃榮堅也說,不管是...
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如果連帶個隊爬山都在想題目
你就知道題目一定有深度....
(做那種沒營養的題目幹嘛)
這禮拜六、日
思法人在台大讀書會的範圍:
刑訴:證據
刑法:超法規阻卻違法事由、未遂犯
讀書會之前 線上的選擇題
有好幾題是自己設計的題目
好好做一定有幫助
(設計題目真的有夠他媽的累)
至於當日的實例題
寫出答題重點就好
- - -
3115m的庫哈諾辛登頂不下十次
以前都是重裝到上面紮營看玉山
這次是第一次走新路線
有點中級山探勘味道
沿途的鐵杉超有看頭
昨天也出了大景
南三段、馬博在叉路口前就看見了
下山時從天池到梅山口這段山路
25.5公里正常時間43分鐘完成
我開了29-30分鐘
車上沒人知道是因為肚子餓的關係
(不知道這紀錄能不能被打破)
晚上就在一杯泡盛跟生啤酒
劃下句點
上山就是爽
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你們有沒有看過學庫拉皮卡一頭金髮的律師?沒有看過的話,現在讓你們看看😛
Netflix上有獵人的動畫到第六季,蘇🐟律師邊抬腿邊用外掛四倍速把全部都看完了(好廢)
看到天空競技場的時候,大家有沒有一個疑問是,如果平常武術比賽打一打不小心把對方打傷或者打死了,有沒有構成刑法上的過失傷害或者過失致死罪呢?
💡 我們來看看這個臺灣臺中地方法院94年度聲判字第25號交付審判的法院見解:
1.刑法第二百七十七條與第二百七十八條固有禁止傷害人之身體與健康之規定,然法律對於法益之保護,並非絕對,而不容許任何之侵害。在社會上有些具有正當性且富危險的活動(如球賽、拳賽、賽車‧‧‧等),往往造成傷害,不論係故意為之(如上述之拳賽,至少係間接故意),抑或過失所致,若此之傷害仍評價為具違法性,則此一並不違背社會倫理之正常活動,等於受到間接之禁止。承認「可容許危險」為一項「超法規阻卻違法事由」,乃基於參賽者認識此一活動之危險性,且同意依比賽,在一般危險情況下對身體或生命所產生之危害,
🌟除非有違背比賽規則之例外狀況發生,否則參賽者之傷害行為不具有違法性。🌟
且判斷是否屬於「可容許危險」之「合理之危險」,應係指行為當時之危險情狀是否合理而言,並非以行為所造成之利益侵害結果為斷,以柔道比賽為例,比賽規則上的一些規定,是基於現實上危險係數的統計所形成行為上的抽象準則,是以參與比賽者只要係遵循比賽規則而為之行為,如仍造成法益侵害結果,皆應認符合該項比賽所允許之合理危險,而不具違法性⋯⋯
2.又所謂阻卻違法性之被害人承諾,必須具備以下要件:①被害人捨棄的法益必須是法律所允許者;②被害人對於法律所保護的法益必須具有處分權者;③被害人必須具有承諾能力;④承諾必須出於被害人本人之自由意思;⑤承諾必須於行為前明示或從具體行為可得知;⑥行為人對於被害人的承諾必須有所認識。
🌟又身體法益固為一身專屬法益,被害人無從承諾捨棄,惟在社會日常生活中,可能存在一些為社會價值判斷所允許,且為社會共同生活所必須之傷害行為,例如開刀或劇烈運動造成之運動傷害,因此得被害人承諾之傷害行為,不必毫無例外地,全部認為具有違法性,而應限於僅被害人違反善良風俗之承諾(例如承諾不依比賽規則而為的危險競技比賽),始具違法性,而有以刑罰加以處罰之必要。🌟
💡再來看看這個臺灣新北地方法院民事108年度訴字第1094號民事判決的認定:
(二)本件並無阻卻違法事由:
查被告係使用🌟武術社團之禁招「斧刃腿」踢擊原告🌟,致原告受有左側腓骨移位性骨折合併踝關節脫臼,已如前述。所謂武術禁招應係雙方已約定於通常武術對練時,不得使用,自不得推定得被害人承諾。又本件未見原告有何「明示同意」被告使用斧刃腿招式,故本件並無得被害人承諾之情事,被告上開侵害原告身體健康權之行為顯具有不法性。
我們可以知道,法院的見解下認為,雖然人的身體法益是不得承諾捨棄的具有一身專屬性的權利,可是在某些社會價值判斷上可以想見並認可的情況下,例如劇烈運動的情況下,是認定若參賽者有🌟「遵守規則」🌟的情況下不小心造成的傷害,屬於「阻卻違法事由」的一種,而不具有違法性哦!
但是如果沒有遵守規則,而且還像上面那個案例使出了禁止使用的招數的話,還是會被認定沒辦法阻卻違法的喲!
那天空競技場的例子呢?顯然是屬於一種允許沒有規則、可以把人宰了也沒關係的高危險性競技比賽,所以是不能阻卻違法低!
獵人協會的人是不是有什麼特赦的權利呢🤔哎呀呀想太遠啦,啊哈哈。
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黃榮堅:民主機制失靈 就可行使抵抗權
有人認為非暴力、公開性、良心訴求等條件存在,公民不服從才能成立。台大法學院教授黃榮堅則認為,必須從個別情況、依照比例原則檢驗。以「非暴力」來說,專業者的講法應該是「寧可不要使用暴力」,因為武力是獨裁者的強項,為什麼要拿對方拿手的強項跟他競爭?黃榮堅也說,不管是獨裁者還是公民運動,都希望吸引人民的支持,獨裁者透過教育、文宣進行洗腦、收編跟分化,公民運動則訴求道德跟理念,對於人民來說,暴力或是非暴力的訴求,哪一個會比較容易被接受?
黃榮堅以《獨裁者的進化》一書為例,認為民主運動一旦變成暴力抗爭,首先激怒跟疏離的便是專制政府裡同情運動的人,而運動的成功與否,也會影響正當性的認定。書中回首1990到2006年間的不服從運動,非暴力有一半以上的成功機率,但若是使用暴力或是槍桿子出政權的運動,成功率僅有25%,黃榮堅認為,非暴力不應該是不服從運動的定義要件,只是在個別情況下使用暴力,可能不符合比例原則。
「當突尼西亞發生公民抵抗運動,埃及總理穆巴拉克就說我們不是突尼西亞,我們是民主國家。當埃及變天,馬來西亞首相也說我們不是埃及,我們是民主國家。」黃榮堅以此反駁行政院長江宜樺所稱,認為抵抗權只有非民主國家才存在。黃榮堅認為,只要民主機制失靈,就有行使抵抗權的正當性。
黃榮堅認為,318佔領行動,具備抵抗情狀與抵抗行為本身的必要性,所以有法律的正當性,可以視為「超法規阻卻違法事由」而排除不法。對於裁判者來說,即使認為客觀上不存在抵抗情狀、或是行為必要性,但在刑法結構的主觀不法要求下,行為人頂多只是誤認,不構成不法故意。過濾後,剩下的罪行也只有過失犯罪,而妨害公務、毀損、侵入住居等罪,在刑法上也沒有處罰過失的規定。
http://pnn.pts.org.tw/main/2014/05/01/%E5%85%AC%E6%B0%91%E6%8A%97%E7%88%AD%E8%88%87%E4%B8%8D%E6%9C%8D%E5%BE%9E%E9%81%8B%E5%8B%95%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%BE%8B%E8%A9%95%E5%83%B9/
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林鈺雄:當獨裁即將到來 抵抗才是正義
林鈺雄則回顧近年來數起社會運動,像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工、苑裡反風車、苗栗大埔反徵收等案例,相關抗爭者不是被偵查中、就是起訴,甚至有檢察官聲請簡易處刑,林鈺雄認為,這是使用刑法的人出了問題。
林鈺雄回顧近年來數起社會運動,像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工......等案例,相關抗爭者不是受偵查中、就是遭起訴,甚至有檢察官聲請簡易判決處刑,這是「使用刑法的人出了問題。」
林鈺雄則回顧近年來數起社會運動,像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工、苑裡反風車、苗栗大埔反徵收等案例,相關抗爭者不是還受到偵查中、就是起訴,甚至有檢察官聲請簡易處刑,「這是使用刑法的人出了問題。」
林鈺雄分析法律面對公民不服從可能有的辯論,首先,阻卻違法事由很難被信服。林鈺雄說,法律中傳統的阻卻違法事由難以適用,例外情況多是以「入罪」為下場;而超法定阻卻違法事由之中,常要求必須獲得被害人之承諾,但在實務上相當困難,像是關廠工人臥軌,還需獲得「被耽誤時間乘客」的允許,林鈺雄認為不太可能。
也有人主張將「民主體制被破壞」視為超法定阻卻違法事由中的類似緊急避難,但現有緊急避難多保障個人名譽、並強調危難即將發生的「現在性」。但像是反國光石化、反美麗灣等預防未來、整體性的危難,就很難適用。林鈺雄認為,避難的危難情況認定,應該要以急迫性取代現在性,也要考量超越個人的整體法益。
至於刑法該如何評價公民不服從,林鈺雄認為,以刑法犯罪三步驟來看:第一,構成要件該當性是否具備,林鈺雄認為現在被提出的許多罪行,像是侮辱公署、妨害公務等,其實很難成立。再者,違法性應考量侵害法益極輕微、類似緊急避難的超法規阻卻違法事由。而在有責性部分,林鈺雄也認為可以過當行為受到緊急避難之保障。總而言之,林鈺雄認為公民不服從跟緊急避難有交集之處,因此未來若要審理相關案件,應該可從緊急避難的審查架構去思考。
http://pnn.pts.org.tw/main/2014/05/01/%E5%85%AC%E6%B0%91%E6%8A%97%E7%88%AD%E8%88%87%E4%B8%8D%E6%9C%8D%E5%BE%9E%E9%81%8B%E5%8B%95%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%BE%8B%E8%A9%95%E5%83%B9/
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臺大開放式課程課程名稱:刑法總則二授課教師:法律學系王皇玉課程連結:http://ocw.aca.ntu.edu.tw/ntu-ocw/ocw/cou/109S102/11 ... ... <看更多>
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感謝大家的推文回應 再類似一題學術及實務討論........
案例:
A和B這對夫妻吵架後....
A對B說: 我讓你打我啊 來 讓你打 我不會還手 你可以打我啦 沒關係
B就打了A一巴掌和數拳
A隨即報案 開立驗傷單(輕微挫傷) 後對B提告普通傷害罪
但B於法庭上提出 A對B說可以打A 的錄影證據
問題:
想請問這事件於實務上的判決為何?
拙見同上一篇:
成立超法規阻卻違法 B無罪
理由:
此為容許承諾之法益 亦為有效之承諾
而此承諾於行為前發出 行為時仍有效
寫答案我會寫的較詳細客觀 不會像上面那麼隨便 只是想看看各位的高見
先感謝各位幫 小弟/小妹 解惑或提出建議,如內容尚有不足,盼請提出需補充之處。
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