關於 กฎหมายลายลักษณ์อักษร ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

ความหมายความสมบูรณ์ของกฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคม

​เมื่อพิจารณาศึกษาถึง คำว่า “กฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคม” มีนักปรัชญา นักกฎหมายทั้งในต่างประเทศและของประเทศไทยได้ให้ความหมายของกฎหมายเป็นเครื่องมือของรัฐควบคุมคนในสังคมภายใต้แนวคิดปรัชญาทางกฎหมายของสำนักคิดทางกฎหมายต่างๆ ดังนี้

1.1 การให้ความหมายความสมบูรณ์ของกฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคมของต่างประเทศ

​การให้ความหมายของคำว่า “กฎหมาย” นักปรัชญากฎหมายของต่างประเทศจะพบว่า จะให้ความหมายความสมบูรณ์ของกฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคมที่มีลักษณะคล้ายๆกันแต่จะมีความแตกแตกต่างกันไปตามสำนักคิด แต่ละสำนักจะมีสำนักคิดทางกฎหมายที่มีบทบาทสำคัญได้ให้ความหมายของกฎหมายและความสมบูรณ์ของกฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคมที่สำคัญ คือ สำนักคิดปฏิฐานนิยม (Positive Law school) สำนักคิดกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law school) และสำนักคิดกฎหมายประวัติศาสตร์ (Historical Law school) กล่าวสรุปได้ว่า “กฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคม” หมายถึง สิ่งที่ “เกิดขึ้นจากธรรมชาติของมนุษย์ที่ไปค้นพบ” กำหนดกติกาใช้บังคับร่วมกันและทุกคนยินยอมพร้อมใจยอมรับถือ (เป็นความคิดของสำนักกฎหมายธรรมชาติ) หรือ “เกิดขึ้นจากคนผู้มีอำนาจปกครองกำหนดกติกาใช้บังคับคนในสังคม” ถ้าไม่ปฏิบัติก็จะถูกลงโทษ (ถือเป็นแนวคิดสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย) อย่างไรก็ตามสิ่งที่เป็นกติกานั้นอาจจะ “เกิดขึ้นจากจิตสำนึกร่วมกันที่มาจากจิตวิญญาณของคนในแต่ละสังคม” ที่แตกต่างก็คือ จารีตประเพณีของแต่ละชุมชนหรือแต่ละสังคม (ถือเป็นแนวคิดสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์)

1.2 การให้ความหมายความสมบูรณ์ของกฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคมของไทย

​การให้ความหมายความสมบูรณ์ของกฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคมของไทยต่างก็ให้ความหมายของ “กฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคม” ไปแนวทางเดียวกันกับสำนักคิดปฏิฐานนิยม (Positive Law) เช่น กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ (พระบิดาแห่งกฎหมายไทย) ให้ความหมายของกฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคม คือ คำสั่งทั้งหลายของผู้ปกครองว่าการแผ่นดินต่อราษฎรทั้งหลาย เมื่อไม่ทำตามแล้วธรรมดาต้องรับโทษ หลวงจำรูญเนติศาสตร์ ได้อธิบายว่ากฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคม ได้แก่ ข้อบังคับว่าด้วยการปฏิบัติ ซึ่งผู้มีอำนาจของประเทศ ได้บัญญัติขึ้นและบังคับว่าด้วยการปฏิบัติซึ่งผู้มีอำนาจของประเทศนั้นถือปฏิบัติตาม ซึ่งความหมายของกฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคมในลักษณะเช่นนี้ได้ถ่ายทอดมายังนักกฎหมายไทยและศาลไทยมาตลอด
​แต่อย่างไรก็ตามแม้นักกฎหมายไทยจะยอมรับความสมบูรณ์ของกฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคมตามสำนักคิดปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย แต่ก็ได้รับอิทธิพลความคิดตามสำนักกฎหมายธรรมชาติและสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์มาด้วยในระยะหลัง ซึ่งอาจจะพบเห็นได้จากนักกฎหมายรุ่นใหม่ได้ให้ความหมายและความสมบูรณ์ของกฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคมไว้ เช่น ประสิทธิ โฆวิไลกูล ได้อธิบายว่า กฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคม คือ ระเบียบ ข้อบังคับของสังคมซึ่งมนุษย์เป็นผู้กำหนดขึ้นจะเป็น “กฎหมายลายลักษณ์อักษร”(Statute) หรือ “กฎหมายจารีตประเพณี” (Customary Law) เพื่อให้ใช้บังคับสมาชิกในสังคม จุลกิจ รัตนมาศทิพย์ ได้กล่าวว่า กฎหมาย มิใช่คำสั่งของผู้ปกครองโดยตรง แต่เป็นการรวบรวมจาก “วิธีการที่เป็นธรรม”(Legitimate) หรือ “วิธีปฏิบัติด้วยความเป็นธรรม” (Due Process) ของสังคมนั้นๆ โดยมีจุดประสงค์ในการเยียวยาหรือแก้ไขข้อพิพาทต่างๆของบุคคลในสังคมนั้นเพื่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนและความงบสุขของประชาชน เป็นต้น

​1.3 ข้อสรุปความหมายความสมบูรณ์ของกฎหมายเป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคม

​​กล่าวโดยสรุป ความหมายความสมบูรณ์ของกฎหมายเป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคม ก็คือ บรรดากฎเกณฑ์ที่สถาบันหรือผู้มีอำนาจสูงสุดในสังคมกำหนดแบบแผน ความประพฤติของบุคคลในความสัมพันธ์ระหว่างกันและกัน ทั้งที่เป็นลายลักษณ์อักษรและไม่เป็นลายลักษณ์อักษร โดยมีจุดมุ่งหมายให้คนในสังคมมีความเป็นระเบียบเรียบร้อย และยุติธรรม มีกระบวนการบังคับที่แน่นอนอย่างเป็นกิจจะลักษณะถ้าไม่ปฏิบัติก็จะถูกลงโทษ จะเห็นได้ว่า ความสมบูรณ์ของกฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐที่ควบคุมคนในสังคมจึงเป็นเรื่องของกฎระเบียบแบบแผน เป็นเรื่องของเหตุผล เป็นเรื่องของคุณธรรม เป็นกติกาของสังคมมนุษย์ที่มีการจัดตั้ง เป็นเครื่องประสานประโยชน์ของมนุษย์ทุกคนที่อยู่รวมกัน กฎหมายจึงเป็นเครื่องมือสำคัญในการควบคุมคนในสังคม กฎหมายต้องยุติธรรมเสมอไปหรือไม่ จะเห็นได้ว่าไม่เสมอไป แต่กฎหมายจะต้องเที่ยงธรรมและเมื่อมีปัญหาข้อขัดแย้งเกิดขึ้น กฎหมายต้องหาทางยุติที่สามารถทำให้สังคมเกิดความสงบสุข

ความหมายและวัตถุประสงค์ในการศึกษาแหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย
รศ.สิทธิกร ศักดิ์แสง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏสุราษฎร์ธานี
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย (Sources of Law) มีความหมาย ๒ นัย คือ
๑. ในแง่การจัดทำ (Material Sources of Law )
ในแง่การจัดทำ ที่เป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย หมายถึง สิ่งที่บัญญัติกฎหมายโดยรัฏฐาธิปัตย์ (Sovereign) มีอำนาจหน้าที่บัญญัติกฎหมายเพื่อใช้บังคับแก่ประชาชน โดยนำกฎเกณฑ์หรือขนบธรรมเนียมประเพณีแต่เดิม ที่ไม่เคยใช้อำนาจรัฐบังคับมาเขียนไว้ในกฎหมาย เพื่อที่จะได้อำนาจรัฐบังคับได้ เช่น กฎเกณฑ์ที่เป็นสมัยนิยมอันเป็นกฎเกณฑ์ที่ควบคุมความประพฤติของมนุษย์ในสังคมประเภทหนึ่ง ผู้ที่บัญญัติกฎหมายได้ไปหาสิ่งต่าง ๆ ที่มีอยู่ในสังคม นำมาบัญญัติไว้เป็นกฎหมายหรือการสร้างหลักเกณฑ์ต่างๆเพื่อแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นในสังคม
แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในแง่มุมนี้ คือ บ่อเกิดหรือที่มาในแง่ของการจัดทำกฎหมาย โดยผู้มีอำนาจหน้าที่ในการบัญญัติกฎหมายของรัฐหรือของสังคมได้นำข้อบังคับ เช่น ข้อบังคับทางศาสนา หลักศีลธรรมจรรยา ขนบธรรมเนียมประเพณีหรือหลักประโยชน์สาธารณะกับหลักสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่เหมาะที่ควรมาบัญญัติเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร
๒.ในแง่การใช้กฎหมาย (Formal Sources of Law)
ในแง่การใช้กฎหมาย ที่เป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายในแง่ของการใช้กฎหมาย กล่าวคือ เมื่อมีกรณีพิพากษาเกิดขึ้นระหว่างบุคคล ๒ ฝ่าย และคดีขึ้นสู่ศาล ศาลจะนำกฎหมายจากที่ใดมาใช้พิพากษาคดีซึ่งถือเป็นปัญหาสำคัญ เพราะการดำรงชีวิตของมนุษย์ในสังคมถูกควบคุมโดยหลักเกณฑ์หลากหลายมากถูกควบคุมโดยหลักศีลธรรม ขนบธรรมเนียมประเพณี กฎมารยาท สมัยนิยมและกฎหมาย แต่เมื่อมีคดีพิพาทขึ้นสู่ศาล ศาลต้องนำกฎหมายพิพากษาคดี ไม่ใช่นำหลักศีลธรรม หรือกฎมารยาทมาพิพากษาคดี ดังนั้นจึงเกิดปัญหาว่าศาลจะนำกฎหมายพิพากษาคดี หรือศาลรู้ได้อย่างไรว่ากฎเกณฑ์ที่ควบคุมแบบแผนความประพฤติของคนในสังคม ซึ่งมีอยู่มากมายนั้น กฎเกณฑ์ลักษณะใดบ้างเป็นกฎหมายที่สามารถนำมาใช้พิพากษาคดีได้ และกฎเกณฑ์ลักษณะใดบ้างที่ไม่ถือเป็นกฎหมายและไม่สามารถนำมาใช้พิพากษาคดีได้ ศาลอาจจะนำกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย เช่น รัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ หรือพระราชกำหนด มาพิพากษาคดีก็ได้ แต่จะนำกฎเกณฑ์จากพระไตรปิฎกมาพิพากษาคดีไม่ได้

วัตถุประสงค์ในการศึกษาแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย เพื่อศึกษาถึงกระบวนการหรือวิธีการที่กำหนด
กฎเกณฑ์ที่มีค่าบังคับเป็นกฎหมายและสามารถนำมาใช้พิพากษาคดีได้หรือแม้กระทั่งกระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดกฎเกณฑ์ที่ยังถกเถียงกันว่ามีสถานะเป็นกฎหมายอันสมบูรณ์หรือไม่และศาลนำมาใช้พิพากษาคดีได้ทุกเรื่องได้หรือไม่ดังนั้นกฎหมายที่ถูกกำหนดขึ้นด้วยกระบวนการหรือวิธีการต่างๆอาจมีได้ ๓ วิธีใหญ่ๆ คือ
๑.กระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยองค์กรของรัฐซึ่งได้รับการจัดตั้งขึ้นตามวิถีทางรัฐธรรมนูญ
กระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยองค์กรของรัฐซึ่งได้รับการจัดตั้งขึ้นตามวิถีทางรัฐธรรมนูญ เพื่อทำหน้าที่ตรากฎหมายออกมาใช้บังคับโดยเฉพาะ อันเรียกว่ากฎหมายที่บัญญัติขึ้น (Enacted Law) ซึ่งกฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยองค์กรของรัฐดังกล่าวมักจะบัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ไม่มีการบัญญัติกฎหมายด้วยวาจา โดยประกาศโฆษณาให้ประชาชนทราบเป็นลายลักษณ์อักษร ดังนั้นจึงเรียกกฎหมายที่บัญญัติขึ้นอีกอย่างหนึ่งว่า กฎหมายลายลักษณ์อักษร (Writen Law)
๒. กระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยคณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหารนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญ
กระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยคณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหารซึ่งเป็นการกระทำนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญ ใช้อำนาจออกประกาศหรือคำสั่งมาใช้บังคับเป็นลายลักษณ์อักษรในฐานะรัฏฐาธิปัตย์ (Sovereign) (องค์กรที่มีอำนาจสูงสุดในขณะนั้น) แล้วต่อมาประกาศหรือคำสั่งนั้นได้มีกฎหมายมารองรับว่าชอบด้วยกฎหมาย
๓.กระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยขบวนการอื่นๆ
กระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยขบวนการอื่นๆที่ไม่ได้เกิดขึ้นหรือประกาศใช้โดยองค์กรของรัฐ อันเรียกว่า กฎหมายที่มิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร (Unwriten Law) ซึ่งก็คือ กฎหมายจารีตประเพณี หลักกฎหมายทั่วไปและคำพิพากษาของศาล (แต่ในที่นี้ขอวิเคราะห์ที่มาของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น)

แหล่งที่มาของกฎหมาย และลำดับศักดิ์ของกฎหมาย

แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายนับเป็นเรื่องที่สำคัญ ที่ควรรู้หรือควรทราบว่าแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายหมายถึงอะไร มีที่มาอย่างไรและการจัดลำดับชั้นของกฎหมายเป็นอย่างไร ซึ่งอธิบายได้ดังนี้
1. บ่อเกิดหรือแหล่งที่มาของกฎหมาย
บ่อเกิดหรือแหล่งที่มาของกฎหมายมีความเข้าใจแตกต่างกัน ซึ่งเป็นผลให้มีความเห็นบ่อเกิดหรือแหล่งที่มาของกฎหมายแตกต่างกันไปดังต่อไปนี้
1.1 ความหมายของแหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย
บ่อเกิดหรือแหล่งที่มีกฎหมายมีความหมาย 2 นัย คือ
1.1.1 นัยที่ 1 แง่การจัดทำ
บ่อเกิดหรือแหล่งที่มาของกฎหมาย หมายถึง สิ่งที่บัญญัติกฎหมาย ซึ่งอาจเป็นรัฐสภาหรือฝ่ายบริหารที่มีอำนาจหน้าที่บัญญัติกฎหมายได้นำมาบัญญัติไว้ในกฎหมายเพื่อใช้บังคับแก่ประชาชน โดยนำกฎเกณฑ์หรือขนบธรรมเนียมประเพณี แต่เดิมไม่เคยใช้อำนาจรัฐบังคับมาเขียนไว้ในกฎหมาย เพื่อที่จะได้อำนาจรัฐบังคับได้ เช่น กฎเกณฑ์ที่เป็นสมัยนิยมอันเป็นกฎเกณฑ์ที่ควบคุมความประพฤติของมนุษย์ในสังคมประเภทหนึ่ง ผู้ที่บัญญัติกฎหมายได้ไปหาสิ่งต่างๆ ที่มีอยู่ในสังคมที่ควรจะกลายเป็นกฎหมายนำมาบัญญัติไว้เป็นกฎหมาย
บ่อเกิดของกฎหมายในแง่มุมนี้ภาษาอังกฤษเรียกว่า “Material Sources of Law” คือ บ่อเกิดหรือที่มาในแง่ของการจัดทำกฎหมาย โดยผู้มีอำนาจหน้าที่ในการบัญญัติกฎหมายของรัฐหรือของสังคมได้นำข้อบังคับทางศาสนา หลักศีลธรรมจรรยา ขนบธรรมเนียมประเพณีที่เหมาะที่ควรมาบัญญัติเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร
1.1.2 นัยที่ 2 แง่การใช้กฎหมาย
บ่อเกิดหรือแหล่งที่มาของกฎหมายที่เรียกว่า “Formal Sources of Law” บ่อเกิดหรือแหล่งที่มาของกฎหมายในแง่ของการใช้กฎหมายกล่าวคือ เมื่อมีกรณีพิพากษาเกิดขึ้นระหว่างบุคคล 2 ฝ่าย และคดีขึ้นสู่ศาล ศาลจะนำกฎหมายจากที่ใดมาใช้พิพากษาคดีซึ่งถือเป็นปัญหาสำคัญ เพราะการดำรงชีวิตของมนุษย์ในสังคมถูกควบคุมโดยหลักเกณฑ์หลากหลายมากถูกควบคุมโดยหลักศีลธรรม ขนบธรรมเนียมประเพณี กฎมารยาท สมัยนิยมและกฎหมาย แต่เมื่อมีคดีพิพาทขึ้นสู่ศาล ศาลต้องนำกฎหมายพิพากษาคดี ไม่ใช่นำหลักศีลธรรม หรือกฎมารยาทมาพิพากษาคดี ดังนั้นจึงเกิดปัญหาว่าศาลจะนำกฎหมายพิพากษาคดี หรือศาลรู้ได้อย่างไรว่ากฎเกณฑ์ที่ควบคุมแบบแผนความประพฤติของคนในสังคมซึ่งมีอยู่มากมายนั้น กฎเกณฑ์ลักษณะใดบ้างเป็นกฎหมายที่สามารถนำมาใช้พิพากษาคดีได้ และกฎเกณฑ์ลักษณะใดบ้างที่ไม่ถือเป็นกฎหมายและไม่สามารถนำมาใช้พิพากษาคดีได้
ศาลอาจจะนำกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย คือ รัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ หรือพระราชกำหนดมาพิพากษาคดีก็ได้ แต่จะนำกฎเกณฑ์จากพระไตรปิฎกมาพิพากษาคดีไม่ได้
1.2 วัตถุประสงค์ในการศึกษาแหล่งที่มาของกฎหมาย
วัตถุประสงค์ในการศึกษาแหล่งที่มาของกฎหมายเพื่อศึกษาถึงกระบวนการหรือวิธีการที่กำหนดกฎเกณฑ์ที่มีค่าบังคับเป็นกฎหมายและสามารถนำมาใช้พิพากษาคดีได้เป็นการกำหนดขึ้นด้วยขบวนการหรือวิธีการ 2 วิธีใหญ่ๆ คือ
1.2.1 ถูกกำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยองค์กรของรัฐซึ่งได้รับการจัดตั้งขึ้น
เพื่อทำหน้าที่ตรากฎหมายออกมาใช้บังคับโดยเฉพาะ อันเรียกว่ากฎหมายที่บัญญัติขึ้น (Enacted Law) ซึ่งกฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยองค์กรของรัฐดังกล่าวมักจะบัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ไม่มีการบัญญัติกฎหมายด้วยวาจา โดยประกาศโฆษณาให้ประชาชนทราบเป็นลายลักษณ์อักษร ดังนั้นจึงเรียกกฎหมายที่บัญญัติขึ้นอีกอย่างหนึ่งว่า กฎหมายลายลักษณ์อักษร(Writen Law)
1.2.2 ถูกกำหนดขึ้นหรือประกาศใช้โดยขบวนการอื่นๆ
ไม่ได้เกิดขึ้นหรือประกาศใช้โดยองค์กรของรัฐ อันเรียกว่า กฎหมายที่มิได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร (Unwriten Law) ซึ่งก็คือ กฎหมายจารีตประเพณี หลักกฎหมายทั่วไปและคำพิพากษาของศาล
1.3 แหล่งที่มาของกฎหมายที่บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร
กฎหมายที่บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรหรือบรรดากฎเกณฑ์ต่างๆ ที่องค์กรของรัฐตราขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรและประกาศใช้บังคับแก่ราษฎรมีอยู่หลายรูปแบบ ในกรณีของไทยสามารถจำแนกที่มาของกฎหมายลายลักษณ์อักษร มีอยู่ 2 ลักษณะใหญ่ๆ คือที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ และที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง
1.3.1 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ
ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร โดยการพิจารณาองค์กรหรือสถาบันที่เป็นผู้ตรากฎหมายออกมาใช้บังคับได้ คือ
1.กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรที่มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญ อำนาจการจัดทำ
รัฐธรรมนูญ เป็นอำนาจที่ควบคู่กับอำนาจจัดให้มีรัฐธรรมนูญ เพราะถ้าไม่มีผู้จัดให้มีก็ย่อมไม่มี
ผู้จัดทำ ดังนั้นผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญสามารถแยกประเภทผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญ โดยยึดหลักจำนวนและสถานะของผู้จัด ดังนี้คือ
1) โดยบุคคลคนเดียว
2) โดยคณะบุคคล
3) โดยสภานิติบัญญัติ
4)โดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ
ซึ่งประเทศไทยในปัจจุบัน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 องค์กรที่มีอำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญ คือ สภาร่างรัฐธรรมนูญ
2. กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติหรือ ฝ่ายนิติบัญญัติของไทยประกอบด้วย
พระมหากษัตริย์และรัฐสภารวมกัน ซึ่งหมายความว่าพระมหากษัตริย์ และรัฐสภาจะต้องพ้องต้องกันให้ร่างกฎหมายออกมาใช้บังคับ
ประเภทของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ คือ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญพระราชบัญญัติประมวลกฎหมาย และกฎหมายมณเฑียรบาล
1) พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ได้แก่ บรรดากฎเกณฑ์ที่ออกมาขยายรายละเอียดของรัฐธรรมนูญในเรื่องที่เกี่ยวกับกฎเกณฑ์ทางการเมืองการปกครอง ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัย อำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายให้แก่พระองค์ตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภาที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ
2) พระราชบัญญัติ ได้แก่ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัยอำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายให้แก่พระองค์ตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภา (ฝ่ายนิติบัญญัติ)
3). ประมวลกฎหมาย เป็นกฎหมายลายลักษณ์ที่ได้รวบรวมกฎหมายเรื่องเดียวกันหรือเกี่ยวข้องกันมาบัญญัติไว้รวมกัน เป็นเรื่อง เป็นหมวด เป็นหมู่ อย่างเป็นระบบ เพื่อสะดวกในการศึกษา สำหรับประเทศไทยมีประมวลกฎหมายที่สำคัญที่ออกโดยองค์กรนิติบัญญัติ เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายที่ดิน ประมวลกฎหมายรัษฎากร เป็นต้น แต่อย่างไรก็ตามจะใช้ประมวลกฎหมายใช้บังคับได้นั้นจะต้องมีพระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายด้วย
4) กฎมณเฑียรบาล ได้แก่ กฎหมายส่วนพระองค์พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวมีต้นกำเนิดมาจากตำราราชประเพณีของพราหมณ์ที่เรียกว่า คัมภีร์มนูธรรมศาสตร์ของอินเดีย ซึ่งได้แก่
(1) กฎมนเฑียรบาลว่าด้วยการเสกสมรส แห่งเจ้านายในพระราชวงค์ พุทธศักราช 2467 และแก้ไขเพิ่มเติม พุทธศักราช 2475
(2) กฎมนเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันติวงศ์ พุทธศักราช 2467 ซึ่งในส่วนการแก้ไขเพิ่มเติมกฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันติวงศ์ พุทธศักราช 2467 เป็นอำนาจของพระมหากษัตริย์โดยเฉพาะ เมื่อมีพระราชดำริเป็นประการใด ให้คณะองคมนตรีจัดร่างกฎมณเฑียรบาลแก้ไขเพิ่มกฎมณเฑียรบาลเดิมขึ้นทูลเกล้าฯ ถวายเมื่อเพื่อมีพระราชวินิจฉัย เมื่อทรงเห็นชอบและทรงพระปรมาภิไธยแล้ว ให้ประธานองคมนตรีดำเนินการแจ้งประธานรัฐสภาเพื่อให้ประธานรัฐสภาแจ้งให้รัฐสภาทราบและให้ประธานรัฐสภาลงนามรับสนองพระบรมราชโองการและเมื่อได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษา ให้ใช้บังคับเป็นกฎหมายได้
3 กฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร หรือเรียกว่า องค์กรบริหารบัญญัติ
คือ พระราชกำหนด
พระราชกำหนด คือ กฎหมายซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัย พระราชอำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายแก่พระองค์ตราขึ้นเพื่อใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของคณะรัฐมนตรีและมีค่าบังคับเช่นพระราชบัญญัติ
ข้อสังเกต พระราชกำหนดที่ตราโดยองค์กรฝ่ายบริหาร รัฐธรรมนูญได้กำหนดไว้ใน 2 กรณี เท่านั้น คือ กรณีฉุกเฉินหรือมีความจำเป็นรีบด่วนอันมิอาจหลีกเลี่ยงได้ เพื่อประโยชน์ในการรักษาความปลอดภัยของประเทศ (ความมั่นคงของรัฐ) หรือความปลอดภัยสาธารณะ (การรักษาความสงบเรียบร้อยภายใน)หรือความมั่นคงในทางเศรษฐกิจของประเทศหรือป้องภัยพิบัติสาธารณะ
กรณีที่มีความจำเป็นจะต้องมีกฎหมายที่เกี่ยวด้วยการภาษีอากรหรือเงินตราซึ่งจะต้องได้รับการพิจารณาโดยด่วนหรือลับเพื่อรักษาประโยชน์ของแผ่นดิน
แต่อย่างไรก็ตามพระราชกำหนดประกาศใช้แล้ว เมื่อถึงสมัยประชุมนิติบัญญัติจะต้องนำพระราชกำหนดที่ประกาศใช้เข้าสู่กระบวนการพิจารณาโดยฝ่ายนิติบัญญัติ ถ้าฝ่ายนิติบัญญัติผ่านพิจารณาอนุมัติ พระราชกำหนดนั้นจะกลายเป็นพระราชบัญญัติทันที แต่ถ้าพระราชกำหนดนั้นไม่ผ่านการพิจารณาอนุมัติพระราชกำหนดนั้นจะตกไป
4.กฎหมายที่ตราขึ้นโดยคณะปฏิวัติ คือ ประกาศคณะปฏิวัติที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ นั้นเป็นที่มาของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรที่เป็นที่มาของกฎหมายของกฎหมายบัญญัติ เพราะออกมาจากผู้มีอำนาจปกครองรัฐในฐานะมีอำนาจนิติบัญญัติในขณะนั้น
ข้อสังเกต ประกาศของคณะปฏิวัติรัฐประหารหรือคำสั่งของคณะปฏิรูปบางฉบับ อาจมีค่าบังคับเสมอรัฐธรรมนูญซึ่งมีค่าบังคับเท่ารัฐธรรมนูญ เช่น ประกาศ คำสั่งต่างๆ ของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.) ย่อมถือได้ว่าชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าการประกาศหรือคำสั่งนั้นจะกระทำก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2549 ฉบับชั่วคราว เท่ากับว่าประกาศคำสั่งต่างๆของ คปค. มีค่าเสมือนหนึ่งเป็นรัฐธรรมนูญ เพราะสามารถขัดกับรัฐธรรมนูญได้ โดยไม่มีศาลหรือองค์กรใดๆเข้าตรวจสอบได้ ซึ่งมีการรับรองอีกชั้นในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน (2550)
1.3.2 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง
ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองโดยที่กฎหมายในระดับ รัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ พระราชกำหนด ประมวลกฎหมาย เป็นต้น ให้อำนาจในการออกกฎหมายลำดับรอง โดยพิจารณาถึงองค์กรผู้มีอำนาจในการออกกฎหมายลำดับรอง สามารถสรุปได้ดังนี้
1.ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรฝ่ายบริหาร ได้แก่
1) พระราชกฤษฎีกา คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ซึ่งพระมหากษัตริย์ ทรง
อาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ หรือ ทรงอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือพระราชกำหนดฉบับใดฉบับหนึ่งตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของคณะรัฐมนตรี
ซึ่งแสดงว่าการตราพระราชกฤษฎีกาที่เป็นอำนาจขององค์กรฝ่ายบริหารนั้น อาศัยอำนาจได้ 2 ทางคือ
(1) อาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ
(2) อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือพระราชกำหนดฉบับใดฉบับหนึ่ง
ข้อสังเกต พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญมีเนื้อหาเป็นคำสั่งตามแบบพิธีในการตราเป็นพระราชกฤษฎีกาจึงไม่ใช่กฎหมายลำดับรอง
2) กฎกระทรวง คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจจากพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งตราออกมาใช้บังคับ โดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี
3) ประกาศกระทรวง คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง ตราออกมาใช้บังคับ
ข้อสังเกต กฎกระทรวงและประกาศกระทรวงนั้นต่างก็เป็นอำนาจของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งนั้นเหมือนกัน แต่ก็มีความแตกต่างกันตรงที่กฎกระทรวงจะประกาศใช้ได้นั้นจำเป็นต้องผ่านการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี แต่ประกาศกระทรวงไม่ต้องผ่านการอนุมัติของรัฐมนตรี รัฐมนตรีสามารถประกาศใช้ได้เลย
2.ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรศาล เช่นศาลปกครอง ได้แก่ ที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองสูงสุดอาศัยอำนาจตามมาตรา 44และมาตรา 66 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีศาลปกครอง พ.ศ.2542 ได้ออกระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2543 เป็นต้น
3.ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรตามรัฐธรรมนูญ เช่นคณะกรรมการการเลือกตั้ง อาศัยอำนาจตามความในมาตรา 11และมาตรา 13 และ มาตราแห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยคณะกรรมการการเลือกตั้ง พ.ศ.2541 และมาตรา 16 แห่งพระราชบัญญัติประกอยรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา พ.ศ.2541 ออกประกาศคณะกรรมการการเลือกตั้ง เรื่อง ผู้อำนวยการการเลือกตั้งประจำเขตและคณะกรรมการเลือกตั้งประจำเขตเลือกตั้ง เป็นต้น
4.ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์การมหาชน องค์การมหาชน คือ องค์กรที่กฎหมายจัดตั้งขึ้นมาให้อำนาจองค์การมหาชน ออกระเบียบข้อบังคับกับประชาชนที่ไปใช้บริการสาธารณะอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนได้ ซึ่งกฎระเบียบข้อบังคับขององค์การมหาชนถือเป็นกฎหมายลำดับรอง ดังนั้นในการพิจารณาคดีสามารถอ้างอิงได้
5.ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยคือ องค์กรที่กฎหมายจัดตั้งขึ้นมา
ให้อำนาจรัฐวิสาหกิจ ออกระเบียบข้อบังคับกับประชาชนที่ไปใช้บริการสาธารณะอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนได้ ซึ่งกฎระเบียบข้อบังคับของรัฐวิสาหกิจถือเป็นกฎหมายลำดับรอง ดังนั้นในการพิจารณาคดีสามารถอ้างอิงได้ รัฐวิสาหกิจ เช่น การไฟฟ้านครหลวง การรถไฟฟ้ามหานคร การรถไฟแห่งประเทศไทย การประปาส่วนภูมิภาค เป็นต้น
6.ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น
องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นของประเทศไทยในปัจจุบันมีอยู่ 5 รูปแบบ ดังนี้ คือ องค์การบริหารส่วนจังหวัด องค์การบริหารส่วนตำบล เทศบาล กรุงเทศมหานคร และเมืองพัทยา
องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นจะมีกฎหมายที่จัดตั้งให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นทั้ง 5 รูปแบบ จะบัญญัติมอบหมายให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นออกกฎหมายขึ้นบังคับกับราษฎรในเขตท้องถิ่นของตนได้ ซึ่งมีชื่อแตกต่างกันออกไปตามชื่อองค์กรที่ตราขึ้น คือ
1) กรณีตราโดยองค์การบริหารส่วนจังหวัด เรียกว่า ข้อบัญญัติจังหวัด
2) กรณีตราโดยองค์การบริหารส่วนตำบล เรียกว่า ข้อบัญญัติตำบล
3) กรณีตราโดยเทศบาล เรียกว่า เทศบัญญัติ
4) กรณีตราโดยกรุงเทพมหานคร เรียกว่า ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร
5) กรณีตราขึ้นโดยเมืองพัทยา เรียกว่า ข้อบัญญัติเมืองพัทยา
ข้อสังเกต กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นต่างกับกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรบริหาร คือ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ใช้บังคับทั่วราชอาณาจักร ส่วนกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นใช้บังคับเฉพาะท้องถิ่นของตน ไม่ได้บังคับทั่วราชอาณาจักรเหมือนกับกฎหมายที่ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหารดังกล่าวข้างต้น
7.ที่มาของกฎหมายที่ออกโดยองค์กรวิชาชีพต่างๆ ซึ่งสามรถออกมาใช้บังคับเพื่อให้สามารถปฏิบัติงานในองค์กรวิชาชีพเฉพาะได้อย่างมีประสิทธิภาพ เช่น สภาทนาย ตัวอย่างเช่น ข้อบังคับสภาทนายว่าด้วยมรรยาททนายความ พ.ศ.2529 เป็นต้น
1.4 แหล่งที่มาของกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร
1. กฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรที่ในประเทศไทยยอมรับมี 2 รูปแบบ
คือ
1) กฎหมายประเพณี (Customary Law)
2) หลักกฎหมายทั่วไป (General Principles of Law)
2. กฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ที่นักกฎหมายบางคนยอมรับบางคนไม่
ยอมรับคือคำพิพากษาบรรทัดฐาน
1.4.1 กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยอมรับ
1. กฎหมายประเพณี สามารถอธิบายหลักกฎหมายจารีตประเพณีได้ดังต่อไปนี้
1) ประวัติความเป็นมาและวิวัฒนาการของกฎหมายประเพณี คือ เริ่มจากหลักศีลธรรมและเมื่อหลักศีลธรรมได้รับการประพฤติปฏิบัติติดต่อกันมานานๆ ก็กลายมาเป็นประเพณีที่สำคัญ ซึ่งสังคมใช้อำนาจส่วนกลางของสังคมเข้าบังคับก็เป็นกฎหมายประเพณี และกฎหมายประเพณีในอดีต ผู้บัญญัติกฎหมายได้นำมาเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรเป็นจำนวนมาก
2) ความหมายของกฎหมายประเพณี คือ บรรดากฎเกณฑ์ที่กำหนดแบบแผนความประพฤติของบุคคล ซึ่งเกิดขึ้นจากการที่บุคคลในสังคมประพฤติติดต่อกันมาอย่างสม่ำเสมอซ้ำ ๆ ซาก ๆ เป็นเวลาช้านานและบุคคลในสังคมมีความรู้สึกโดยทั่วกันว่ากฎเกณฑ์นั้นเป็นสิ่งที่ถูกต้องและจำต้องปฏิบัติตาม
3) องค์ประกอบของกฎหมายประเพณี
(1) องค์ประกอบภายนอก (Old Practices) คือ แนวทางปฏิบัติเก่าแก่ดั้งเดิมที่ได้รับการประพฤติปฏิบัติติดต่อกันมาเป็นเวลานาน โดยคนในสังคม จึงเกิดความขลังบุคคลกลัวเกรงภัยพิบัติหรือถูกสาปแช่งหากไม่ปฏิบัติตาม
(2) องค์ประกอบภายใน (Opinio Juris) คือ แนวทางปฏิบัติที่บุคคลรู้สึกถูกต้องสอดคล้องกับความรู้สึกผิดชอบชั่วดีที่อยู่ในจิตใจของตน เพราะฉะนั้นจึงต้องปฏิบัติตาม หากไม่ปฏิบัติตาม แล้วจะมีความรู้สึกผิด (Quity) ขึ้นมาในจิตใจแม้ไม่มีใครเห็นไม่มีพยานหลักฐาน
4) ประเภทของกฎหมายประเพณี มี 3 ประเภท คือ
(1) กฎหมายประเพณีทั่วไป คือ เป็นที่รับรู้ของคนทั่วราชอาณาจักร คนทั่วราชอาณาจักรประพฤติปฏิบัติตามเหมือนกันหมด ซึ่งในประเทศไทยยังหาตัวอย่างไม่ได้
(2) กฎหมายประเพณีเฉพาะถิ่น (Lostomary Law) คือเป็นที่รับรู้เฉพาะถิ่น เฉพาะภาค
(3) กฎหมายประเพณีเฉพาะอาชีพ (Profesional Customer Law) หรือ กฎหมายแพ่ง เรียกว่า ปกติประเพณีทางการค้า ซึ่งเป็นแนวปฏิบัติที่เกิดขึ้นในวงการอาชีพใดอาชีพหนึ่ง
2. หลักกฎหมายทั่วไป สามารถอธิบายหลักกฎหมายทั่วไปได้ดังต่อไปนี้
1) ความหมายของหลักกฎหมายทั่วไป คือ เป็นหลักการใหญ่ ๆ ที่เป็นรากฐานที่อยู่เบื้องหลังบรรดากฎเกณฑ์ต่าง ๆ ซึ่งประกอบกันขึ้นเป็นระบบกฎหมายของประเทศ โดยระบบกฎหมายของประเทศประกอบด้วยกฎเกณฑ์มากมาย ทั้งที่เป็นลายลักษณ์อักษรและทั้งที่เป็นประเพณี
2) วิธีการค้นหาหลักกฎหมายทั่วไป มี 2 วิธีคือ
(1) วิเคราะห์จากบทบัญญัติในกฎหมายลายลักษณ์อักษรในเรื่องเดียวกัน หรือเรื่องที่ใกล้เคียงกันหลาย ๆ ฉบับ หลาย ๆ มาตรา โดยใช้กระบวนการให้เหตุผลในทางตรรกวิทยา หรือที่เราเรียกว่าอุปนัย (Induction) สกัดจากกฎเกณฑ์เฉพาะมาเป็นกฎหมายทั่วไป ซึ่งเราเรียกว่า หลักเกณฑ์ทั่วไป
(2) ค้นหาจากมโนธรรมภายในใจของผู้พิจารณาคดี คือ พิจารณาจาก
มโนธรรมภายในจิตใจของผู้พิพากษาว่าอะไรเป็นธรรมอะไรไม่เป็นธรรม ซึ่งจะมีอยู่ในจิตใจมนุษย์ทุก ๆ คนเหมือนกันหรือใกล้เคียงกันโดยวิธีนี้จะใช้เมื่อการค้นหาวิธีแรกไม่สามารถกระทำได้ เนื่องจากไม่มีกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือไม่มีกฎหมายประเพณี
1.4.2 คำพิพากษาของศาล
คำพิพากษาของศาลธรรมดา หมายถึง คำพิพากษาที่มีผลผูกพันเฉพาะคู่ความในคดี และเมื่อพิพากษาเสร็จเป็นอันจบ
คำพิพากษาของศาลบรรทัดฐาน หมายถึง คำพิพากษาบางฉบับที่มีเหตุผลดี เป็นที่ยอมรับทั้งของคู่ความในคดีและสาธารณชนทั่วไป เพราะฉะนั้นจึงเป็นที่รู้จักแพร่หลายของคนในวงการกฎหมาย รวมทั้งผู้พิพากษา ดังนั้นในคดีหลัง ๆ ผู้พิพากษาจึงพิพากษาคดีอย่างเดียวกันให้เป็นไปตามคำพิพากษาฉบับก่อนซึ่งมีเหตุผลดี คำพิพากษาฉบับก่อนก็จะเป็นคำพิพากษาเป็นบรรทัดฐาน มีคำพิพากษาหลัง ๆ เดินตามอีกมากมาย
ข้อสังเกต คำพิพากษาฎีกาบรรทัดฐานเป็นบ่อเกิดของกฎหมายหรือไม่ มีความเห็นเป็น 2 แนวทางคือ
ความเห็นที่หนึ่งเห็นว่า ฎีกาบรรทัดฐานไม่ใช่บ่อเกิดของกฎหมาย เพราะเมื่อไม่มีกฎหมายกำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าให้ถือคำพิพากษาเป็นแนวทางปฏิบัติ แต่เป็นเพียงความสมัครใจ และเห็นด้วยกับคำพิพากษา จึงตัดสินตามคำพิพากษานั้น ๆ และศาลก็ไม่มีความผูกพันที่จะต้องนำคำพิพากษามาพิพากษากับกรณีที่มีความผูกพันที่จะต้องนำพระราชบัญญัติ หรือพระราชกฤษฎีการมาพิพากษาคดีในลักษณะทีจะปฏิเสธไม่บังคับใช้พิพากษาไม่ได้
ความเห็นที่สองเห็นว่า ฎีกาบรรทัดฐานเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย เพราะการที่มีบุคคลอ้างอิงและปฏิบัติตามด้วยเห็นว่าเป็นสิ่งที่ถูกต้อง จึงถือได้ว่าเป็นแนวปฏิบัติเก่าแก่ที่ปฏิบัติต่อเนื่องกันมาจนเป็นกฎหมายประเพณี ซึ่งผู้บรรยายมีความเห็นฟ้องกันความเห็นที่สองนี้
ข้อสังเกต คำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครองในประเทศฝรั่งเศสซึ่งเป็นประเทศต้นแบบของศาลปกครอง คำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครอง เป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายปกครอง ซึ่งประเทศไทยได้เดินตามแนวคิดในการสร้างหลักกฎหมายปกครองของประเทศฝรั่งเศส ดังเห็นได้จากการที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุดได้ประชุมพิจารณาเกี่ยวกับความหมายของสัญญาทางปกครองในการประชุมครั้งที่ 6/2545 เมื่อวันที่ 10 ตุลาคม 2545 ที่ตีความหมายสัญญาทางปกครองขยายออกไป คือ สัญญาทางปกครอง หมายถึง สัญญาที่ที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือถ้าไม่ใช่หน่วยงานทางปกครองก็ต้องเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ แต่มาทำสัญญาแทนในนามรัฐ ซึ่งต้องเป็นสัญญาสัมปทานหรือสัญญาที่คู่สัญญาทำบริการสาธารณะหรือสัญญาที่จัดให้คู่สัญญาจัดทำสิ่งสาธารณูปโภค หรือเป็นสัญญาที่คู่สัญญาแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ หรือสัญญานั้นจะต้องแสดงถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง
แต่อย่างไรก็ตามคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครองในประเทศฝรั่งเศสซึ่งเป็นประเทศต้นแบบของศาลปกครอง คำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครอง เป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายปกครอง ซึ่งประเทศไทยได้เดินตามแนวคิดในการสร้างหลักกฎหมายปกครองของประเทศฝรั่งเศส ดังเห็นได้จากการวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุด ในเรื่องของ สัญญาทางปกครอง ที่ตีความขยายสัญญาทางปกครอง
2. ลำดับศักดิ์ของกฎหมาย (Hirarchy of Law)
เมื่อเราทราบถึงที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายแล้ว เราพบว่ากฎหมายนั้นมีหลายรูปแบบ แต่ละรูปแบบมีศักดิ์ของกฎหมาย นั้นแตกต่างกันบางตำราเรียก ลำดับศักดิ์ของกฎหมายว่า “ลำดับชั้นของกฎหมาย” หรืออีกนัยหนึ่ง คือ ลำดับความสูงต่ำของกฎหมายที่ไม่เท่าเทียมกัน ซึ่งความไม่เท่าเทียมกันของกฎหมายแต่ละฉบับนั้น พิจารณาได้จาก องค์กรที่มีอำนาจในการออกกฎหมายต่างกัน เช่น รัฐธรรมนูญออกโดยองค์กรนิติบัญญัติสูงที่สุดของประเทศ คือ รัฐสภา พระราชบัญญัติก็ออกโดยรัฐสภา เช่นกัน ในขณะเดียวกันกฎหมายเหล่านี้ก็อาจมอบให้องค์กรอื่นออกกฎหมายได้เช่นเดียวกัน เช่น พระราชบัญญัติมอบอำนาจให้ฝ่ายบริหารออกกฎหมายในรูปของพระราชกฤษฎีกา หรือกฎกระทรวงเพื่อความเหมาะสมบางประการ หรือ พระราชบัญญัติบางฉบับก็ให้อำนาจองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น เช่น เทศบาล องค์การบริหารส่วนจังหวัดออกกฎหมายเพื่อใช้ในเทศบาล หรือ ในเขตพื้นที่ องค์การบริหารส่วนจังหวัดรับผิดชอบ เป็นต้น
โดยปกติกฎหมายไทยนั้นส่วนใหญ่เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรจะมีกฎหมายจารีตประเพณีอยู่บ้างแต่ก็น้อยมาก ในบรรดากฎหมายลายลักษณ์อักษรทั้งหลาย ย่อมมีระดับชั้นต่างกัน รัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายแม่บทในการวางระเบียบบริหารประเทศย่อมมีความสำคัญเป็นอันดับหนึ่ง รองลงมาเป็นกฎหมายที่ออกโดยรัฐสภา กฎหมายที่ออกโดยรัฐบาลและกฎหมายที่ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ตามลำดับ
2.1 การจัดลำดับศักดิ์ของกฎหมาย
เมื่อพิจารณาถึงการจัดความสำคัญ ตามลำดับศักดิ์ของกฎหมายหรือลำดับชั้นของกฎหมายย่อมจะเรียงลดหลั่นกันดังต่อไปนี้
2.1.1 รัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดที่กำหนดรูปแบบของรัฐและการจัดระเบียบแห่งการใช้
อำนาจอธิปไตย ไม่ว่าจะเป็นของการใช้อำนาจหน้าที่ขององค์กรการสรรหาบุคคลเข้าไปใช้อำนาจหน้าที่ของแต่ละองค์กร ความสัมพันธ์ระหว่างแต่ละองค์กรเพื่อให้เกิดดุลยภาพกัน ในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน เป็นต้น ดังนั้นรัฐธรรมนูญจึงเป็นกฎหมายแม่บททุกฉบับ กฎหมายอื่นใดจะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญที่ได้ รัฐธรรมนูญจึงมีความสำคัญมากกว่ากฎหมายฉบับใด
2.1.2พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ได้กำหนดให้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญมีศักดิ์หรือลำดับชั้นทางกฎหมายอยู่สูงกว่าพระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติและมีวิธีขั้นตอนการตรายากกว่าพระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ แต่มีศักดิ์หรือลำดับชั้นต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ
2.1.3 พระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ
พระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ คือ ประมวลกฎหมาย พระราชกำหนด ประกาศคณะปฏิวัติหรือคำสั่งคณะปฏิรูปกฎหมายเหล่านี้ในประเทศไทยถือว่าอยู่ในลำดับศักดิ์ของกฎหมายในระดับเดียวกันซึ่งเป็นกฎหมายมีศักดิ์ต่ำกว่าจากรัฐธรรมนูญ กฎหมายเหล่านี้ออกมาโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญ กับ กฎหมายที่ออกโดยใช้อำนาจของการปฏิวัติออกประกาศคณะปฏิวัติหรือคำสั่งคณะปฏิรูป ซึ่งถือว่าอยู่ในระดับกฎหมายบัญญัติ
2.1.4 กฎหมายลำดับรองออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญ
กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญ คือ พระราชกฤษฎีที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญ ที่มีศักดิ์หรือลำดับชั้นสูงกว่าพระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจพระราชบัญญัติ กฎกระทรวง ประกาศกระทรวงหรือกฎข้อบังคับที่ออกโดยองค์กรศาลหรือกฎข้อบังคับที่ออกโดยองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ กฎที่ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น กฎที่ออกโดยองค์การมหาชน กฎที่ออกโดยรัฐวิสาหกิจ หรือที่เรียกว่ากฎหมายลำดับรองที่ออกโดยอาศัยอำนาจพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ
แต่อย่างไรก็ตามยังมีปัญหาที่น่าขบคิดถึงสถานะของพระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจ มาตรา 230 วรรคห้า รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2540 ซึ่งเป็นการกระทำทางปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่า พระราชกฤษฎีดังกล่าว เป็นกฎหมาย เป็นที่มาของกฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติ ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 27/2540 ในความเห็นผู้เขียนด้วยความเคารพศาลรัฐธรรมนูญผู้เขียนไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยดังกล่าว เพราะเป็นการสร้างความยุ่งยากในเรื่องของการจัดลำดับศักดิ์หรือลำดับชั้นของกฎหมาย
2.1.5 กฎหมายลำดับรอง
กฎหมายลำดับรองเหล่านี้ คือ พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังเท่าพระราชบัญญัติ หรือกฎกระทรวง หรือประกาศกระทรวงหรือกฎข้อบังคับที่ออกโดยองค์กรศาลหรือกฎข้อบังคับที่ออกโดยองค์กรตามรัฐธรรมนูญหรือกฎที่ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหรือกฎที่ออกโดยองค์การมหาชนหรือกฎที่ออกโดยรัฐวิสาหกิจ ซึ่งเป็นกฎหมายลำดับรองที่มีฐานะต่ำกว่ากฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ ดังนั้นกฎที่ออกดังกล่าวจะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่นใดไม่


2.2 ผลของการจัดลำดับศักดิ์ของกฎหมาย
การจัดลำดับศักดิ์ของกฎหมายมีผลในทางกฎหมาย 3 ประการ คือ
1. กฎหมายที่มีศักดิ์ต่ำกว่าจะตราออกใช้ได้ก็แต่โดยอาศัยกฎหมายที่มีศักดิ์สูงกว่า ให้อำนาจไว้ กล่าวอีกนัยหนึ่งกฎหมายที่มีศักดิ์สูงกว่าเป็นแม่บทกฎหมายที่มีศักดิ์ต่ำกว่าเป็นลูกบท
2. กฎหมายที่มีศักดิ์ต่ำกว่า โดยเฉพาะกฎหมายลูกบทจะตราออกใช้เกินอำนาจที่กฎหมายแม่บทให้ไว้ไม่ได้ ถ้าตราออกใช้เกินอำนาจที่กฎหมายแม่บทให้ไว้ ถือว่ากฎหมายลูกบทนั้นไม่มีผลบังคับ
3. กฎหมายที่มีศักดิ์ต่ำกว่าจะขัดหรือแย้งกับกฎหมายที่มีศักดิ์สูงกว่าไม่ได้ กรณีที่มีการขัดแย้งกันต้องใช้กฎหมายที่มีศักดิ์สูงกว่าบังคับ ไม่ว่ากฎหมายที่มีศักดิ์สูงกว่าจะตราออกมาใช้ก่อนหรือหลัง ส่วนในกรณีกฎหมายที่มีศักดิ์เท่ากันขัดหรือแย้งกันมีหลักว่า กฎหมายที่ออกภายหลังย่อมยกเลิก หรือแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายที่ออกมาก่อน เมื่อมีข้อความขัดหรือแย้งกัน
แต่อย่างไรก็ตามมีข้อสังเกตที่น่าพิจารณา ก็คือมีปัญหาในกรณีกฎหมายจารีตประเพณีกับหลักกฎหมายทั่วไปจะมีศักดิ์ของกฎหมายอย่างไร ประเด็นนี้ต้องพิจารณาศึกษาว่าเนื้อหาของกฎหมายจารีตประเพณีหรือหลักกฎหมายทั่วไปนั้นมีฐานะเทียบได้กับกฎหมายรูปแบบใดตามกฎหมายลายลักษณ์อักษร ก็มีศักดิ์ในระดับชั้น เช่น ธรรมเนียมปฏิบัติในทางรัฐธรรมนูญ เนื้อหาเป็นเรื่องรัฐธรรมนูญ จึงมีศักดิ์เท่า รัฐธรรมนูญ ส่วนสุจริตในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มีศักดิ์เทียบเท่าพระราชบัญญัติ และที่สำคัญยังมีประกาศพระบรมราชโองการให้ใช้บังคับดังเป็นพระราชบัญญัติ ประกาศของคณะปฏิวัติส่วนใหญ่ คำสั่งของคณะปฏิรูป กฎหมายเหล่านี้มีค่าบังคับดังเช่นพระราชบัญญัติก็ต้องมีศักดิ์เท่าพระราชบัญญัติด้วย



แผนภูมิที่มาของกฎหมายและการจัดทำลำดับชั้นหรือศักดิ์ของกฎหมายของประเทศไทย รธ.น.2550
กฎหมายชั้นที่ 1
รัฐธรรมนูญ


กฎหมายชั้นที่ 2 ระดับกฎหมายบัญญัติ
พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ



ประมวลกฎหมาย

ประกาศคณะปฏิวัติที่มีค่าบังคับ
เป็นพระราชบัญญัติ

พระราชกำหนด

พระราชบัญญัติ

กฎมณเฑียรบาล



กฎหมายขั้นที่ 3 ระดับกฎหมายลำดับรอง
พระราชกฤษฎีกาที่อาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญ






กฎที่ออกโดยองค์การมหาชน
กฎที่ออกโดยองค์กร
ปกครองสวนท้องถิ่น
กฎที่ออกโดยองค์กร
อิสระตามรัฐธรรมนูญ
กฎที่ออกโดยศาล
กฎที่ออกโดย
องค์กรวิชาชีพ
กฎกระทรวง
พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจพระราชบัญญัติ

ประกาศกระทรวง
หนังสือและเอกสารอ่านประกอบเพิ่มเติม
กมลชัย รัตนสกาววงศ์ “กฎหมายปกครอง” สำนักพิมพ์วิญญูชน,พิมพ์ครั้งที่5,2546
ภูมิชัย สุวรรณดีและคณะ “ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป”กรุงเทพฯ:สำนักพิมพ์นิติธรรม
,2543