關於 ผู้พิพากษา หมายถึง ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

บทสัมภาษณ์ รองศาสตราจารย์ อานนท์ มาเม้า ผู้ช่วยอธิการบดีฝ่ายกฎหมาย มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

(บทสัมภาษณ์ วันศุกร์ที่ 27 กันยายน 2562 ณ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์)

ผมรองศาสตราจารย์สิทธิกร ศักดิ์แสง และนางสาวอภิรดี กิตติสิทโธ ได้จัดทำโครงการวิจัย เรื่อง “ปัญหาสถานะและลำดับชั้นทางกฎหมายภายใต้บทบัญญัติรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 : กรณีศึกษาพระราชกฤษฎีกา” เพื่อให้งานวิจัยมีความสมบูรณ์มีความเที่ยงตรงมีประโยชน์ต่อวงวิชาการ มีประโยชน์ต่อการเรียนการสอน วิชา กฎหมายปกครอง วิชา หลักกฎหมายมหาชน วิชา กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันทางการเมือง คณะผู้วิจัยใครขอความอนุเคราะห์ตอบแบบสัมภาษณ์เชิงเจาะลึก ซึ่งมีสาระเบื้องต้นที่จะทำความเข้าในประเด็นที่สัมภาษณ์ ดังต่อไปนี้

1. บริบทของพื้นที่หรือปัญหาการวิจัย คือ ปัญหาการวิจัยเป็นประเด็นปัญหาเรื่องของสถานะทางกฎหมายของ พระราชกฤษฎีกา ภายใต้บทบัญญัติรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ยังมีปัญหาอยู่ทำให้เกิดความสับสนในการจัดลำดับชั้นทางกฎหมายและการนำคดีขึ้นสู่ศาล

2. ผลที่ได้รับจากโครงการวิจัยนี้จะช่วยแก้ปัญหา
1) สามารถที่จะทราบถึงสถานะทางกฎหมายของ บทบัญญัติรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 เพื่อเป็นประโยชน์ในวงวิชาการและการเรียนการสอน ได้แก่ วิชา หลักกฎหมายมหาชน กฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันทางการเมือง กฎหมายปกครอง
2) สามารถที่จะช่วยให้ประชาชนที่ถูกกระทบสิทธิที่เกิดจากพระราชกฤษฎีกา นำคดีขึ้นสู่ศาลได้อย่างถูกต้อง

3. ผู้นำผลงานวิจัยนี้ไปใช้ประโยชน์และผู้ใช้ประโยชน์มีส่วนร่วมงานวิจัย ดังนี้
ผู้นำผลงานวิจัยนี้ไปใช้ประโยชน์ ได้แก่
1) นักวิชาการ/ผู้สอนวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญและสถาบันทางการเมือง กฎหมายมหาชนและกฎหมายปกครอง
2) ผู้พิพากษา ตุลการศาลรัฐธรรมนูญ ตุลการศาลปกครอง อัยการ เจ้าหน้าที่ของรัฐ
3) ผู้ที่ถูกกระทบสิทธิจากพระราชกฤษฎีกา
ผู้ใช้ประโยชน์มีส่วนร่วมงานวิจัยนี้ คือ มีส่วนร่วมในการแสดงความเห็นและการให้เสนอแนะจากการสัมภาษณ์เชิงเจาะลึก

4. Involve user เข้ามาในกระบวนการวิจัยนี้ เกี่ยวข้องในการสัมภาษณ์เชิงเจาะลึก

5. งานวิจัยนี้ไม่เคยทำมาก่อน แต่งานวิจัยนี้มากจากบทความวิชาการที่เขียนขึ้นมาตีพิมพ์เผยแพร่และพบประเด็นงานวิจัยขึ้นมา

6. คำถามวิจัย คือ สถานะทางกฎหมายของพระราชกฤษฎีกาภายใต้บทบัญญัติรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ยังมีปัญหาอยู่ทำให้เกิดความสับสนในการจัดลำดับชั้นทางกฎหมายและการนำคดีขึ้นสู่ศาล

7.ประเด็นการสัมภาษณ์งานวิจัย
ประเด็นการสัมภาษณ์ผู้วิจัยได้แยกประเด็นสัมภาษณ์ไว้ 4 ประเด็น ดังนี้

สิทธิกร : ประเด็นสัมภาษณ์ข้อที่ 1 อาจารย์มีความเห็นอย่างไรการให้คำนิยามความหมายของพระราชกฤษฎีกามีฐานะเป็น “กฎ” ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กับพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542
อานนท์ มาเม้า : พระราชบัญญัติทั้งสองฉบับดังกล่าวนิยามความหมายของ “กฎ” ไว้เหมือนกัน แต่มีประเด็นที่จะต้องพิจารณาขอบเขตการบังคับใช้กฎหมายในประเด็นเรื่อง “กฎ” ของพระราชบัญญัติแต่ละฉบับดังนี้
กรณีพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 คำว่า “กฎ” ในมาตรา 5 เป็นเพียงส่วนที่มีผลต่อการทำความเข้าใจคำว่า “วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง” เนื่องจากนิยามตามมาตรา 5ได้บัญญัติว่า วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง หมายถึง การเตรียมการและการดำเนินการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองหรือกฎ และรวมถึงการดำเนินการใด ๆ ในทางปกครองตามพระราชบัญญัตินี้ อย่างไรก็ตาม พระราชบัญญัตินี้มิได้มีมาตราใดที่กำหนดเกี่ยวกับการเตรียมการและการดำเนินการเพื่อจัดให้มีกฎแต่ประการใด ด้วยเหตุดังกล่าว คำว่า “กฎ” ในมาตรา 5 นี้จึงไม่ได้มีประโยชน์ต่อการใช้บังคับพระราชบัญญัติดังกล่าว เนื่องจากพระราชบัญญัติฉบับนี้มีขอบเขตมุ่งใช้บังคับกับเรื่องคำสั่งทางปกครองโดยตรงเท่านั้น
อย่างไรก็ตาม เมื่อการนิยามคำว่า “กฎ” ยังคงดำรงอยู่ในพระราชบัญญัติดังกล่าว ก็จึงเป็นสิ่งที่ทำให้บุคคลอ้างอิงความหมายของ “กฎ” ผ่านบทบัญญัติในพระราชบัญญัตินี้ และการที่คำว่า “กฏ” นั้นได้รับการนิยามให้หมายความว่า “พระราชกฤษฎีกา” เพราะฉะนั้น เมื่อพิจารณาลำพังเพียงลายลักษณ์อักษร จึงทำให้มีคนเข้าใจได้ว่า พระราชกฤษฎีกาทั้งหลายทั้งปวงในระบบกฎหมายไทย คือ “กฎ” ในความหมายของพระราชบัญญัติดังกล่าว
ผมมีความหมายเห็นว่า การพิจารณาคำว่า "กฎ" ในพระราชบัญญัติิวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ต้องพิจารณาถึงสภาพแห่งเรื่องด้วย กล่าวคือ กฎในพระราชบัญญัติดังกล่าวเป็นวัตถุหรือผลผลิตจาก "“วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง” เนื่องจากวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองเป็นเรื่องการนำไปสู่การจัดให้มีกฎดังปรากฏในนิยามความหมายมาตรา 5 ของพระราชบัญญัติดังกล่าวในนิยามคำว่า "วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง" นั่นเอง ซึ่งแสดงให้เห็นว่า ขอบเขตสภาพแห่งเรื่องเป็น "เรื่องทางปกครอง" เพราะฉะนั้น พระราชกฤษฎีกาที่จะอยู่ในฐานะเป็นกฏตามพระราชบัญญัตินี้ จึงต้องเป็นพระราชกฤษฎีกาที่เป็นเรื่องทางปกครอง กล่าวคือ เป็นผลผลิตจากวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ด้วยเหตุดังกล่าว พระราชกฤษฎีกาที่เป็นเรื่องการกระทำทางรัฐบาลหรือเป็นเรื่องทางรัฐธรรมนูญ ย่อมไม่อยู่ในความหมายของการเป็น "กฎ" ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองได้โดยสภาพแห่งเรื่องนั่นเอง
สำหรับกรณีพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 นั้น ก็มีประเด็นอย่างเดียวกัน กล่าวคือ การที่คำว่า “กฏ” นั้นได้รับการนิยามให้หมายความว่า “พระราชกฤษฎีกา” เพราะฉะนั้น เมื่อพิจารณาลำพังเพียงลายลักษณ์อักษร จึงทำให้มีคนเข้าใจได้ว่า พระราชกฤษฎีกาทั้งหลายทั้งปวงในระบบกฎหมายไทย คือ “กฎ” ในความหมายของพระราชบัญญัติดังกล่าว
ต่อประเด็นข้างต้น สำหรับกรณีพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ นี้ ผมมีความเห็นว่า แม้ศาลปกครองจะมีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของ "กฎ" ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว แต่ก็มิใช่ว่าพระราชกฤษฎีกาทั้งหลายทั้งปวงในระบบกฎหมายไทย จะอยู่ในอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายโดยศาลปกครอง เนื่องจากศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเฉพาะการกระทำทางปกครองเท่านั้น ไม่รวมถึงการกระทำอย่างอื่น เช่น การกระทำทางรัฐบาล หลักการในเรื่องดังกล่าวแม้ไม่ปรากฏชัดในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ แต่ก็เป็นเจตนารมณ์ของการสร้างศาลปกครองและเทียบเคียงได้กับศาลปกครองในประเทศฝรั่งเศสที่เป็นต้นแบบของศาลปกครองไทยที่ก็ไม่ตรวจสอบการกระทำทางรัฐบาล เพราะเป็นเรื่องนโยบาลหรือดุลพินิจทางการเมือง ที่สำคัญที่สุด คือ หลักการดังกล่าวมีปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 197 วรรคหนึ่ง ว่า ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีปกครองอันเนื่องมาจากการใช้อำนาจทางปกครองตามกฎหมายหรือเนื่องมาจากการดำเนินกิจการทางปกครอง เพราะฉะนั้น พระราชกฤษฎีกาที่ไม่ใช่เรื่องการใช้อำนาจทางปกครองหรือกิจการทางปกครอง ก็ย่อมไม่ใช่พระราชกฤษฎีกาที่อยู่ในอำนาจศาลปกครอง เช่น พระราชกฤษฎีกาทั้งหลายที่เป็นการกระทำทางรัฐบาล เช่น พระราชกฤษฎีกาเรียกประชุมรัฐสภา พระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร

สิทธิกร : ประเด็นสัมภาษณ์ข้อที่ 2 อาจารย์เห็นด้วยหรือไม่กับคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญให้พระราชกฤษฎีการยุบสภาผู้แทนราษฎรมีฐานะเป็น “กฎหมาย”

อานนท์ มาเม้า : ไม่เห็นด้วย เพราะรัฐธรรมนูญ ฉบับ 2540 ก็ดี ฉบับ 2550 ก็ดี และฉบับปัจจุบันก็ดี กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจประการสำคัญประการหนึ่งคือการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย โดยเมื่อพิจารณาคำว่า "กฎหมาย" ในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าวทั้งหมดมานั้น จะพบว่า หมายถึง กฎหมายที่ตราขึ้นโดยมีลักษณะเป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติเท่านั้น ไม่ว่าจะเป็นพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ และพระราชกำหนด (เป็นกรณีรัฐธรรมนูญให้อำนาจคณะรัฐมนตรีตรากฎหมายใช้บังคับดังเช่นพระราชบัญญัติที่ตราโดยรัฐสภาได้) ดังนั้น พระราชกฤษฎีกาทั้งที่เป็นพระราชกฤษฎีกาที่เป็นการกระทำที่ใช้อำนาจเฉพาะโดยรัฐธรรมนูญ หรือการกระทำทางรัฐบาล หรือการกระทำทางปกครอง ย่อมล้วนแล้วแต่ไม่จัดเป็นกฎหมายในความหมายของรัฐธรรมนูญ อันจะอยู่ในอำนาจศาลรัฐธรรมนูญได้แต่ประการใด การที่คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 5/2557 พิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชกฤษฎีกาโดยอ้างว่าเป็นการพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย จึงมีปัญหาเรื่องขอบเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ โดยทำให้ศาลรัฐธรรมนูญขยายขอบเขตอำนาจของตนออกไปยังเรื่องที่ไม่ได้อยู่ในข่ายของศาลรัฐธรรมนูญตามที่รัฐธรรมนูญก่อตั้งขึ้นมา

สิทธิกร : ประเด็นสัมภาษณ์ข้อที่ 3 อาจารย์เห็นด้วยหรือไม่กับคำพิพากษาของศาลปกครองให้พระราชกฤษฎีกาอภัยโทษมีฐานะเป็น “กฎ”

อานนท์ มาเม้า : รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 179 บัญญัติว่า "พระมหากษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจในการพระราชทานอภัยโทษ" เพราะฉะนั้น อำนาจในการพระราชทานอภัยโทษจึงเป็นเรื่องที่กระทำได้ก็แต่โดยพระมหากษัตริย์ โดยที่องค์กรอื่น ๆ ในระบบกฎหมายไทยไม่อาจกระทำไดั ซึ่งมีข้อสังเกตว่า การพระราชทานอภัยโทษซึ่งเป็นพระราชอำนาจนี้ไม่มีการกำหนดแบบของการพระราชทานอภัยโทษไว้ในรัฐธรรมนูญว่าต้องทำในแบบใดแบบหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจง เพราะฉะนั้น จึงกล่าวได้ว่า การพระราชทานอภัยโทษไม่ถูกจำกัดเฉพาะเจาะจงว่าต้องตราออกมาเป็นพระราชกฤษฎีกาเท่านั้น เช่น การพระราชทานพระราชกระแสอภัยโทษแก่ผู้พิพากษาที่มีส่วนในวิกฤตตุลาการ และที่สำคัญคือ พระราชอำนาจในการพระราชทานอภัยโทษตามที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ไม่ได้ถูกจำกัดเฉพาะโทษทางอาญาเท่านั้น จึงครอบคลุมโทษอาญา โทษวินัย และโทษอื่น ๆ ด้วย (โปรดดู ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 1046/2554)
อย่างไรก็ตาม สำหรับคดีอาญา การพระราชทานอภัยโทษมีกฎหมายกำหนดหลักเกณฑ์ เงื่อนไข และวิธีการไว้เป็นการเฉพาะจากรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ ปรากฏในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ภาค 7 อภัยโทษ เปลี่ยนโทษหนักเป็นโทษเบา และลดโทษ ซึ่งกรณีการตราพระราชกฤษฎีกาอภัยโทษนั้นเป็นกรณีการพระราชทานอภัยโทษแบบเป็นการทั่วไปตามมาตรา 261 ทวิ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ซึ่งจะเห็นได้ว่ากฎหมายบัญญัติเจาะจงเรื่องแบบของการพระราชทานอภัยโทษในกรณีนี้ว่าต้องตราในรูปของ "พระราชกฤษฎีกา" ซึ่งพระราชกฤษฎีกาดังกล่าวก็จะมีรัฐมนตรีลงนามรับสนองพระบรมราชโองการตามรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 182 ด้วยเหตุว่าเป็นเรื่องเกี่ยวกับราชการแผ่นดิน เนื่องจากเป็นเรื่องเกี่ยวกับบุคคลที่ต้องโทษตามกฎหมายบ้านเมืองซึ่งองค์กรของรัฐต้องรับรู้ถึงการสิ้นสุดอำนาจในการควบคุมผู้ที่ต้องโทษหรือต้องรับทราบว่าบุคคลดังกล่าวได้พ้นโทษตามกฎหมายบ้านเมืองแล้ว
ในประเด็นเรื่องสถานะของพระราชกฤษฎีพระราชทานอภัยโทษนั้น ผมเห็นว่า ด้วยเหตุที่พระราชกฤษฎีกาพระราชทานอภัยโทษเป็นกรณีที่คณะรัฐมนตรีเสนอคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์ทรงพิจารณาโปรดเกล้าฯ พระราชทานภัยโทษในรูปพระราชกฤษฎีกา ซึ่งเป็นไปโดยอาศัยหลักเกณฑ์ เงื่อนไข และวิธีการตามกฎหมาย นั่นคือ มาตรา 261 ทวิ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เพราะฉะนั้น จึงมีลักษณะเป็นสิ่งที่ตราโดยอาศัยอำนาจจากกฎหมาย ดังนั้น จึงมีสภาพเป็น "กฎ" ที่เป็นการกระทำทางปกครองอันอยู่ในอำนาจศาลปกครอง ผมจึงเห็นด้วยกับแนวคำพิพากษาศาลปกครองในประเด็นนี้

กรณีจะต่างออกไป หากเป็นพระราชกระแสอภัยโทษบุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง เช่น กรณีสมัยวิกฤติตุลาการหรือกรณีพระราชกระแสพระราชทานอภัยโทษแก่นายศุภรัตน์ ควัฒน์กุล อดีตปลัดกระทรวงการคลัง ซึ่งไม่ใช่เรื่องการดำเนินการตราพระราชกฤษฎีกาที่อาศัยอำนาจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 261 ทวิ เช่นนี้ ก็ไม่ถือ การพระราชทานอภัยโทษในกรณีนี้เป็นกฎแต่ประการใด หากแต่เป็นการใช้พระราชอำนาจโดยตรงตามรัฐธรรมนูญ

สิทธิกร : ประเด็นสัมภาษณ์ข้อที่ 4 อาจารย์มีความเห็นอย่างไรกับพระราชกฤษฎีกาจัดระเบียบราชการและการบริหารงานบุคคลของราชการในพระองค์ ตามมาตรา 15 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2460

อานนท์ มาเม้า : พระราชกฤษฎีกาเกี่่ยวกับการจัดระเบียบราชการและการบริหารงานบุคคลของราชการในพระองค์มีความคลุมเครือเกี่ยวกับเรื่องบ่อเกิดว่าเกิดขึ้นโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญหรือพระราชบัญญัติ เนื่องจากในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2560 บัญญัติไว้แต่เพียงสั้น ๆ ว่า ให้ตราออกมาในรูปพระราชกฤษฎีกา ซึ่งถ้าลำพังพิจารณาเท่านี้ ก็จะเท่ากับว่า หากมีการตราพระราชกฤษฎีกาดังกล่าวออกมา ก็จะเป็นพระราชกฤษฎีกาที่ใช้อำนาจโดยตรงตามรัฐธรรมนูญ และเป็นดุลพินิจโดยแท้ ซึ่งย่อมมีลักษณะทำนองเดียวกันกับพระราชกฤษฎีกายุบสภา อันไม่ใช่เรื่องกฏซึ่งมีลักษณะเป็นการกระทำทางปกครอง ที่เป็นการกระทำที่อาศัยอำนาจจากกฎหมายนิติบัญญัติอันอยู่ในอำนาจของศาลปกครอง
แต่ทว่า ปรากฏว่า สภานิติบัญญัติแห่งชาติ ได้นำพระราชกฤษฎีกาตามมาตรา 15 แห่งรัฐธรรมนูญฯ ดังกล่าวไปบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติอีกทอดหนึ่ง คือ พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการในพระองค์ พ.ศ. 2560 ซึ่งพระราชบัญญัติดังกล่าวได้กล่าวถึงการดำเนินการต่าง ๆ ให้ออกมาในรูปพระราชกฤษฎีกา

ปัญหาที่เกิดขึ้น คือ ตกลงแล้วพระราชกฤษฎีกาดังกล่าวเกิดขึ้นโดยตรงตามรัฐธรรมนูญหรือเกิดขึ้นโดยอาศัยอำนาจจากพระราชบัญญัติ ซึ่งส่งผลต่อสถานะที่แตกต่างกันระหว่างการเป็นการกระทำที่ใช้อำนาจโดยตรงตามรัฐธรรมนูญกับการกระทำทางปกครองที่ใช้อำนาจจากฏหมายนิติบัญญัติ
ผมเห็นว่า แม้พระราชกฤษฎีกาในกรณีนี้จะมีกฎหมายระดับพระราชบัญญัติระบุถึงอีกชั้นหนึ่ง แต่การตราพระราชกฤษฎีกาดังกล่าวก็เป็นการใช้อำนาจโดยตรงตามรัฐธรรมนูญ เพียงแต่พระราชบัญญัติที่ตราออกมานั้นทำหน้าที่ในการขยายรายละเอียดว่า การจัดระเบียบและการบริหารงานบุคคลของราชการในพระองค์ได้แก่เรื่องใดบ้างและอยู่ในอำนาจหน้าที่ขององค์กรใด พระราชบัญญัติดังกล่าวจึงไม่ได้ทำหน้าที่เป็นกฎหมายแม่บทของพระราชกฤษฎีกาดังกล่าวโดยแท้ แต่มีลักษณะเสริมข้อความในรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 15 ในรายละเอียดเนื้อหาของเรื่องการจัดระเบียบราชการและการบริหารงานบุคคลของราชการในพระองค์
แต่ในที่สุดการตัดสินใจกำหนดระเบียบเกี่ยวราชการในพระองค์และการบริหารงานบุคคลของราชการในพระองค์ในเรื่องหนึ่งเรื่องใด ก็ย่อมต้องทำเป็นพระราชกฤษฎีกา ซึ่งพระราชกฤษฎีกาดังกล่าวก็คือสิ่งที่ตราขึ้นโดยตรงตามมาตรา 15 แห่งรัฐธรรมนูญฯ นั่นเอง
เพราะฉะนั้น ผมจึงเห็นว่า พระราชกฤษฎีกาดังกล่าวเป็นการใช้อำนาจโดยตรงตามรัฐธรรมนูญ ของพระมหากษัตริย์ที่เป็นพระราชอำนาจโดยแท้ตามพระราชอัธยาศัย ไม่ใช่การใช้อำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ที่จะเป็นการกระทำทางปกครองดังเช่นกรณีพระราชกฤษฎีกาพระราชทานอภัยโทษตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 261 ทวิ เพราะฉะนั้น พระราชกฤษฎีกาในกรณีนี้จึงไม่มีลักษณะเป็นกฎอันเป็นการกระทำทางปกครอง

สิทธิกร : ของคุณครับอาจารย์ ข้อมูลของอาจารย์มีประโยชน์ในทางวิชาการเป็นอย่างมาก ผมขออนุญาตนำไปเผยแพร่ได้ไหมครับ และหวังว่าได้พูดคุยสนทนาทางวิชาการต่อไปนะครับ
อานนท์ มาเม้า : ยินดีครับอาจารย์
สิทธิกร : ขอบคุณอาจารย์อีกครั้งครับ

การปรับใช้กฎหมายในกรณีมีบทบัญญัติแห่งกฎหมาย
สิทธิกร ศักดิ์แสง
หลังจากเราทราบถึงหมายของกฎหมาย ลักษณะของกฎหมาย การแบ่งประเภทของกฎหมายที่สำคัญ คือ กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน และทราบถึงกระบวนการวิธีคิดในทางกฎหมาย คือ นิติวิธีทางกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนแล้ว ในบทนี้จะอธิบายถึงการปรับใช้กฎหมายการตีความกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนได้อย่างถูกต้องและเป็นระบบ ดังนี้
1 การปรับใช้กฎหมาย
กฎหมายเป็นข้อบังคับหรือกฎเกณฑ์ควบคุมความประพฤติของมนุษย์ เพื่อให้เกิดความสงบเรียบร้อยภายในสังคม กฎหมายนั้นไม่ว่าจะมีหลักประกันในการให้ความเป็นธรรมดีเพียงใด การรับรองสิทธิเสรีภาพ และจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนแค่ไหน มีถ้อยคำรัดกุมสวยงามเพียงใดก็ตาม ถ้าไม่มีการใช้บังคับหรือใช้อย่างไม่ถูกต้อง การปรับใช้กฎหมายก็ไม่มีความหมายใดๆในสังคม ดังนั้นจึงจำเป็นต้องพิจารณาศึกษาถึงการใช้กฎหมายให้ถูกต้อง ทั้งที่เป็นกฎหมายเอกชน Private law) และกฎหมายมหาชน (Public law) เราสามารถพิจารณาได้ 2 กรณี คือ การปรับใช้กฎหมายในทางทฤษฎี กับ การปรับใช้กฎหมายในทางปฏิบัติ ดังนี้
1.1 การปรับใช้กฎหมายในทางทฤษฎี
การปรับใช้กฎหมายในทางทฤษฎี (Theoretical Application of Law) หมายถึง การที่จะนำกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนนั้นๆ ไปใช้แก่บุคคล ในเวลา สถานที่ หรือตามเหตุการณ์หรือเงื่อนไขเงื่อนเวลาหนึ่งๆ การใช้กฎหมายในทางทฤษฎีนี้สัมพันธ์กับการร่างกฎหมายเป็นส่วนใหญ่ เพราะเมื่อมีการ ยกร่างกฎหมายลายลักษณ์อักษรขึ้น ผู้ร่างกฎหมายจะต้องถามผู้ประสงค์จะจัดให้มีกฎหมายนั้นขึ้นก่อนเสมอว่ากฎหมายนี้จะใช้กับใคร ที่ไหนเมื่อไรนั้น มีข้อจำกัดในทางทฤษฎีนั้นเองอยู่ ด้วยข้อจำกัดการใช้กฎหมายดังกล่าวนี้ เกิดจากหลักการในระบอบประชาธิปไตย (Democracy) หรือหลักสิทธิมนุษยชน (Human Rights) หรือ หลักกฎหมายระหว่างประเทศ (International Law) หรือตามการปกครองแบบ “นิติรัฐ” (Legal State) ที่ยึด “หลักนิติธรรม” (The Rule of Law) เป็นต้น ทั้งนี้ก็เพื่อป้องกันมิให้มีการยกร่างกฎหมายเพื่อใช้อย่างไม่เป็นธรรมซึ่งมีรายละเอียดควรพิจารณา ดังนี้ คือ
1.1.1 การปรับใช้กฎหมายในส่วนที่เกี่ยวกับบุคคล
หลักในเรื่องการปรับใช้กฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนในส่วนที่เกี่ยวกับบุคคล คือ หลักที่ว่าจะใช้บังคับกับใครบ้าง โดยหลักทั่วไปกฎหมายใช้ได้กับบุคคลทุกคนที่อยู่ในอาณาจักรของประเทศนั้นๆ ดังนั้น กฎหมายจึงใช้บังคับกับทุกคนโดยไม่มีการยกเว้นไม่ว่าเป็นผู้มีสัญชาติไทยหรือไม่ก็ตาม ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกันการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล เพราะเหตุแห่งความแตกต่าง ในเรื่องถิ่นกำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกายภาพหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมือง อันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญจะกระทำมิได้ มาตรการที่รัฐกำหนดขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรค หรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่นย่อมไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติ
เมื่อพิจารณาศึกษาจะพบว่าประเทศไทยได้วางหลักการบังคับใช้กฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนที่เกี่ยวกับบุคคลทุกคนที่อยู่ในราชอาณาจักรไทย แต่มีข้อยกเว้นอยู่บ้างในกรณีที่เกิดขึ้นตามกฎหมายภายในหรือยกเว้นตามกฎหมายภายนอก ซึ่งจะได้กล่าวรายละเอียดดังต่อไปนี้
1.1.1.1ข้อยกเว้นตามกฎหมายภายใน
ข้อยกเว้นตามกฎหมายภายในทั้งที่เป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนจะพบอยู่ในกฎหมายที่สำคัญ คือ ยกเว้นตามรัฐธรรมนูญกับข้อยกเว้นตามกฎหมายอื่นๆ ที่ไม่ใช้บังคับกับบุคคลบางคนดังต่อไปนี้
1. ข้อยกเว้นตามรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นกฎหมายมหาชน เช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 ได้ยกเว้นการบังคับใช้กับบุคคลดังต่อไปนี้
1) พระมหากษัตริย์พระมหากษัตริย์ทรงเป็นที่เคารพสักการะ ผู้ใดจะละเมิดมิได้และผู้ใดจะฟ้องร้องหรือกล่าวหาพระมหากษัตริย์ในทางหนึ่งทางใดมิได้ เพราะฉะนั้นจึงเกิดหลักสำคัญในประเทศที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข คือ หลักที่ว่า “The King can do no wrong”ซึ่งหมายความว่า การกระทำของพระมหากษัตริย์ ไม่เป็นความผิดไม่มีผู้ใดสามารถฟ้องร้องพระมหากษัตริย์ในทางแพ่งหรือทางอาญาได้ ไม่มีผู้ใดจะวิพากษ์วิจารณ์พระมหากษัตริย์ในทางการเมืองได้
2) สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสมาชิกในที่ประชุมสภาผู้แทนราษฎรก็ดี ในที่ประชุมวุฒิสภาก็ดี ที่ประชุมร่วมกันของรัฐสภาก็ดี สมาชิกผู้ใดกล่าวถ้อยคำใดๆ ในทางแถลงข้อเท็จจริงหรือแสดงความคิดเห็น หรือออกเสียงลงคะแนน ย่อมเป็น“เอกสิทธิ์คุ้มครอง” ผู้ใดจะนำไปเป็นเหตุฟ้องร้องว่ากล่าวผู้นั้นในทางใดมิได้ เอกสิทธิ์นี้ย่อมคุ้มครองไปถึงผู้พิมพ์และผู้โฆษณารายงานการประชุมตามข้อบังคับของวุฒิสภาหรือสภาผู้แทนราษฎร แล้วแต่กรณีและคุ้มครองไปถึงบุคคลซึ่งประธานในที่ประชุมอนุญาตให้แถลงข้อเท็จจริงหรือแสดงความคิดเห็นในที่ประชุมตลอดจนผู้ดำเนินการถ่ายทอดการประชุมสภาทางวิทยุกระจายเสียง หรือวิทยุโทรทัศน์ที่ได้รับอนุญาตจากประธาน แห่งสภานั้นด้วยโดยอนุโลม
เอกสิทธิ์ดังกล่าวนี้คุ้มครองไปถึงการปฏิบัติงานของคณะกรรมาธิการสามัญและกรรมาธิการวิสามัญ เพื่อกระทำกิจการพิจารณาสอบสวนหรือศึกษาเรื่องใดๆเช่น ออกคำสั่งเรียกเอกสารจากบุคคลใดหรือเรียกบุคคลใดมาและลงข้อเท็จจริง หรือแสดงความเห็นในกิจการที่กระทำ หรือในเรื่องที่พิจารณาสอบสวนหรือศึกษาอยู่นั้นได้ เหตุผลที่ให้เอกสิทธิ์ดังกล่าว ก็เพื่อเป็นหลักประกันคุ้มครองแก่บรรดาบุคคลเหล่านั้น ให้สามารถทำหน้าที่ ได้เต็มความสามารถด้วยความสุจริตใจ โดยไม่ต้องเกรงกลัวว่าอาจจะได้รับผลร้ายแก่ตน
2. ข้อยกเว้นตามกฎหมายอื่นๆ ที่ยกเว้นไม่ใช้บังคับแก่บุคคลบางคน เช่น พระราชกฤษฎีกา ที่ออกตามความแห่งประมวลรัษฎากรซึ่งเป็นหลักกฎหมายมหาชน ยกเว้นภาษีให้องค์การต่างๆเช่น สถานเอกอัคราชฑูต สถานกงศุล องค์การสหประชาชาติ และองค์การผู้จัดหารายได้ อันเป็นสาธารณะประโยชน์ เป็นต้น กฎกระทรวงที่ออกตามความในพระราชบัญญัติบัตรประจำตัวประชาชน ยกเว้นการมีบัตรประจำตัวประชาชนแก่บุคคลบางประเภท เช่น พระมหากษัตริย์ พระบรมวงศานุวงศ์และพระภิกษุในพระพุทธศาสนา เป็นต้น
1.1.1.2 ข้อยกเว้นตามกฎหมายภายนอก
ข้อยกเว้นตามกฎหมายภายนอก ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศหรือ เรียกว่า “กฎหมายมหาชนภายนอก” มีการยกเว้นการบังคับใช้กฎหมายแก่ประมุข ของรัฐต่างประเทศ บุคคลใน คณะทูตและบริวารที่ติดตามและเจ้าหน้าที่องค์การระหว่างประเทศเป็นไปตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งกฎหมายไทยไม่ว่าจะเป็นกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายมหาชนก็จะไม่ใช้บังคับกับบุคคลเหล่านี้
1.1.2 การใช้กฎหมายในส่วนที่เกี่ยวกับสถานที่ โดยปกติแล้วสถานที่ที่จะใช้กฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนต้องอยู่ภายใต้บังคับแห่งอำนาจของรัฐนั่นก็คือ ดินแดนแห่งรัฐหรือราชอาณาจักร เราเรียกอำนาจนี้ว่า “อำนาจบังคับเหนือดินแดน”หมายถึง อำนาจบังคับเหนือบริเวณหรือสิ่งต่างๆต่อไปนี้ 1. อำนาจเหนือแผ่นดินและเกาะต่างๆ 2. อำนาจเหนือดินแดนพื้นน้ำภายในเส้นเขตแดนของรัฐ คือ บรรดาน่านน้ำทั้งหมด เช่นอ่าวไทยตอนในของประเทศไทย แม่น้ำ ลำคลอง ห้วยหนอง คลอง บึง เป็นต้น ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของดินแดนแห่งราชอาณาจักรไทย 3. อำนาจเหนือพื้นน้ำทะเลอาณาเขตของรัฐชายฝั่ง สำหรับของประเทศไทยถือเกณฑ์ความกว้าง 12 ไมล์ทะเลนับจากจุดที่น้ำทะเลลดลงต่ำสุด แต่อีกหลายประเทศมีเกณฑ์ความกว้าของทะเลต่างไปจากนี้ และยังไม่สามารถตกลงกันได้ในเกณฑ์กลางที่จะใช้ร่วมกันทุกประเทศ อนึ่ง ประเทศต่างๆสามารถออกกฎหมายมาบังคับใช้เหนือน่านน้ำทะเลอาณาเขต แต่มีข้อแตกต่างจากน่านน้ำภายในประเทศอยู่ประการหนึ่ง คือ ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศรัฐต้องยอมให้ผู้อื่นใช้ทะเลอาณาเขตได้อย่างเสรี โดยยึดถือหลักสุจริต แต่สำหรับน่านน้ำภายในนั้นรัฐจะปิดกั้นอย่างไรก็ขึ้นอยู่กับความต้องการของแต่ละประเทศ
4.อำนาจในห้วงอากาศ ได้แก่บริเวณท้องฟ้าที่ยังมีบรรยากาศเหนือดินแดนตามที่กล่าวมาแล้วข้างต้น กล่าวคือ อยู่ในชั้นบรรยากาศที่สูงเกินกว่ารัฐจะใช้อำนาจอธิปไตยของตนตามปกติไปถึงแล้ว ต้องถือเป็นแดนเสรีที่ทุกชาติเป็นเจ้าของหรือมีสิทธิ์ใช้ร่วมกัน
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการใช้อำนาจอธิปไตยเหนือดินแดนยังมีอีก 2 กรณี ที่ถือเสมือนว่ารัฐมีอำนาจเหนือดินแดน เหนือสิ่งต่อไปนี้ ทั้งที่ไม่เป็นดินแดนของรัฐแต่เป็นเรื่องที่ถือเอาเพื่อใช้กฎหมายอาญาซึ่งเป็นกฎหมายมหาชนของรัฐขยายไปถึง แต่ไม่รวมถึงการขยายอำนาจหรือการใช้กฎหมายเอกชน ดั้งนั้นเรือหรืออากาศยานไทยที่ถือสัญชาติไทย คือ เรือไม่ว่าจะเป็นของทางราชการหรือของเอกชนและอากาศยาน ไม่ว่าจะเป็นของทางราชการหรือของเอกชน ซึ่งไม่ว่าจะอยู่ ณ ที่ใดในโลก ก็ถือว่าอยู่ในราชอาณาจักรไทยตามหลักกฎหมายอาญา
1.1.3 การใช้กฎหมายในส่วนที่เกี่ยวกับเวลา
การใช้กฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนในส่วนที่เกี่ยวกับเวลา หมายถึง กำหนดวันเวลาประกาศใช้กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน เมื่อได้ประกาศโฆษณาหรือเผยแพร่ให้ประชาชนทั่วไปทราบแล้วมิใช่ว่าจะใช้กฎหมายนั้นได้ทันที จึงต้องดูข้อความในตัวบทกฎหมายนั้นเองว่าจะประสงค์จะให้ใช้บังคับได้เมื่อใด สำหรับกฎหมายของประเทศไทยนั้น เมื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย และได้ประกาศ ในราชกิจจานุเบกษา แล้ว ก็ต้องดูว่ากฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนนั้นจะบังคับได้เมื่อใด ซึ่งปกติแล้วหลักเกณฑ์ในการใช้บังคับกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนของประเทศไทยอาจเริ่มมีผลทางกฎหมายหลายรูป แบ่งดังนี้ คือ
1.1.3.1 ให้ใช้ย้อนหลังขึ้นไปก่อนวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา
การใช้กฎหมายที่มีผลย้อนหลังไปบังคับการกระทำที่เกิดขึ้น ก่อนวันประกาศในราชกิจจานุเบกษาซึ่งเรียกโดยทั่วไปว่ากฎหมายย้อนหลัง ในทางปฏิบัติไม่ค่อยใช้วิธีนี้ เพราะโดยปกติกฎหมายย่อมจะบัญญัติขึ้นเพื่อใช้บังคับในอนาคต กล่าวคือ กฎหมายจะใช้บังคับ แก่กรณีที่เกิดขึ้นในอนาคต นับตั้งแต่วันที่ประกาศใช้กฎหมาย เป็นต้นไป กฎหมายจะไม่บังคับแก่การกระทำที่เกิดขึ้นก่อนวันใช้บังคับแก่กฎหมาย ทั้งนี้เพราะมีหลักกฎหมายทั่วไปว่า “กฎหมายไม่มีผลย้อนหลัง”ตามหลักการถือว่าการออกกฎหมายให้มีผลบังคับย้อนหลังไม่อาจทำได้เนื่องจากไม่เป็นธรรมกับผู้กระทำ ซึ่งในขณะที่กระทำนั้นยังไม่ทราบว่าการกระทำของตนเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย เพราะขณะนั้นยังไม่มีกฎหมายกำหนดว่าเป็นการกระทำความผิด ขณะนั้นผู้กระทำจึงมีสิทธิที่จะกระทำได้อยู่ การลงโทษ หรือตัดสิทธิบุคคลหนึ่งบุคคลใดสำหรับการกระทำ ซึ่งขณะที่กระทำนั้นชอบด้วยกฎหมายเป็นการสั่นสะเทือนความเป็นธรรม
อย่างไรก็ตาม เป็นที่เข้าใจว่าการใช้กฎหมายย้อนหลังนั้น เพราะเหตุว่า ไม่เป็นธรรมแก่บุคคลผู้ถูกกฎหมายนั้นบังคับใช้ แต่ถ้าเป็นเรื่องการออกกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กฎหมายปกครอง กฎหมายงบประมาณ หรือแม้แต่กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณ เช่น ยกเลิกความผิด หรือยกโทษแล้ว แม้จะเป็นการย้อนหลังก็ทำได้ไม่ขัดต่อหลักใดๆ เช่น ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 10 พฤศจิกายน 2514 กำหนดให้งบประมาณรายจ่ายตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับนี้ ย้อนหลังไปมีผลตั้งแต่วันที่ 1 ตุลาคม 2514 เป็นต้น
1.1.3.2 กฎหมายที่มีผลใช้บังคับในวันที่ลงประกาศในราชกิจจานุเบกษา
กฎหมายบางฉบับมีผลใช้บังคับในวันที่ลงประกาศในราชกิจจานุเบกษา เพื่อไม่ต้องการให้มีการเตรียมตัวหาทางเลี่ยงกฎหมายเป็นกรณีกะทันหันรีบด่วน ไม่ต้องการให้รู้ล่วงหน้า เช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550
1.1.3.3 กฎหมายที่มีผลบังคับใช้ในวันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา
กฎหมายส่วนใหญ่มีผลบังคับใช้ในวันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา โดยใช้คำว่า “พระราชบัญญัตินี้ให้ใช้บังคับตั้งแต่วันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษาเป็นต้นไป” การใช้บังคับเช่นนี้มีผลดี คือ ให้ประชาชนทราบล่วงหน้าหนึ่งวัน เช่น พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534 ให้ใช้บังคับตั้งแต่วันถัดจากวันประกาศในราชกิจานุเบกษาเป็นต้นไป
1.1.3.4 กฎหมายที่กำหนดเวลาให้ใช้ในอนาคต
กฎหมายกำหนดเวลาให้ใช้ในอนาคต คือ กรณีที่กฎหมายประกาศในราชกิจานุเบกษาแล้ว แต่ระบุให้เริ่มใช้เป็นเวลาในอนาคตโดยกำหนดวันใช้บังคับเป็นเวลาล่วงหน้าหลายๆ วัน เพื่อให้เจ้าพนักงานและประชาชนเตรียมพร้อมที่จะปฏิบัติตามกฎหมายนั้น หรือเพื่อให้ทางราชการเองมีโอกาสตระเตรียมเครื่องมือ เครื่องใช้ แบบพิมพ์ ฝึกหัดอบรมเจ้าหน้าที่เพื่อปฏิบัติการให้เป็นไปตามกฎหมายนั้น กำหนดเวลาให้ใช้กฎหมายในอนาคตนี้ อาจแยกได้เป็น 4กรณี ดังนี้
1.กฎหมายที่กำหนดเป็นวัน เดือน ปี ให้ใช้กฎหมายที่แน่นอนมาให้ เช่นพระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 ให้ใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม พ.ศ. 2484 เป็นต้นไป
2.กฎหมายที่กำหนดให้ใช้ในอนาคตโดยไม่ระบุเป็นวันเดือนปี แต่กำหนดเป็นระยะเวลากี่วัน กี่เดือน หลังจากวันที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษาก็ได้ เช่น พระราชกฤษฎีกาจัดตั้งสถาบันพัฒนาองค์กรชุมชน พ.ศ. 2543 ให้ใช้บังคับเมื่อพ้นกำหนด 90 วัน นับแต่วันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา เป็นต้นไป หรือพระราชบัญญัติว่าด้วยสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 ให้ใช้บังคับเมื่อพ้นกำหนด 180 วัน นับแต่วันประกาศในราชกิจจานุเบกษา
3.กฎหมายที่กำหนดให้ใช้ในอนาคตโดยไม่ระบุวัน เดือน ปี หรือ ระยะเวลาที่แน่นอน แต่กำหนดไว้กว้างๆ ว่าจะให้ใช้กฎหมายบังคับเมื่อไร จะประกาศออกมาเป็นกฎหมายลำดับรอง (subordinate legislation) เช่น พระราชกฤษฎีกาหรือกฎกระทรวงหรือประกาศกระทรวงจะกำหนดสถานที่และวันใช้บังคับให้เหมาะสมแก่สภาพท้องที่ และให้เวลาแก่เจ้าพนักงานของรัฐบาล ที่จะเตรียมการไว้ให้เรียบร้อยก่อนที่กฎหมายจะใช้บังคับ เช่น พระราชบัญญัติการปฏิรูปที่ดินเพื่อการเกษตรกรรม พ.ศ. 2518 กำหนดว่าการดำเนินการปฏิรูปที่ดินเพื่อเกษตรกรรมให้ตราเป็นพระราชกฤษฎีกา เป็นต้น
4. กำหนดที่กำหนดให้แต่บางมาตรา ให้ใช้ต่างเวลาออกไป โดยออกเป็นบทเฉพาะกาลไว้ท้ายกฎหมายนั้น เช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2550 ให้มีผลใช้บังคับได้ในวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา แต่บางมาตรามีบทเฉพาะกาลให้งดใช้จนกว่าต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขตามรัฐธรรมนูญ เป็นต้น
อนึ่ง กฎหมายนั้นได้เริ่มใช้บังคับแล้วก็ต้องใช้ตลอดไปจนกว่าจะมีการยกเลิกกฎหมาย ซึ่งอาจจะเป็นการยกเลิกโดยตรงหรือโดยปริยายหรือโดยองค์กรตุลาการก็ได้
1.2 การปรับใช้กฎหมายในทางปฏิบัติ
การปรับใช้กฎหมายเอกชนในทางปฏิบัติ (Practical Application of Civil law) หมายถึง การนำบทกฎหมายเอกชน (Private Law) หรือนำบทกฎหมายมหาชน (Public Law) ไปใช้ปรับแก่คดีหรือเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นโดยเฉพาะเจาะจงเพื่อหาคำตอบหรือเพื่อวินิจฉัยพฤติกรรมบุคคลในเหตุการณ์หนึ่ง ดังที่เราเรียกกันว่า “การปรับบทกฎหมาย” ผู้ใช้กฎหมายนั้นจึงมิใช่ผู้ร่างกฎหมาย หรือผู้ปฏิบัติงานทางฝ่ายนิติบัญญัติ หากแต่อาจเป็นใครก็ตามที่จะต้องเปิดดูตัวบทกฎหมาย เพื่อปรับบทกฎหมายนั้นให้เข้ากับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น ซึ่งมีขั้นตอนการใช้กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน ดังนี้
1. ตรวจสอบว่าข้อเท็จจริงในคดีเกิดขึ้นจริงดังข้อกล่าวอ้างหรือไม่ ซึ่งจะต้องพิสูจน์ด้วยพยานหลักฐานต่างๆ
2. เมื่อได้ข้อเท็จจริงเป็นที่ยุติแล้ว จะต้องค้นหาบทกฎหมายที่ตรงกับข้อเท็จจริงมาปรับบทกฎหมาย
3. วินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงในคดีนั้นปรับได้กับข้อเท็จจริงที่เป็นองค์ประกอบในบทบัญญัติของกฎหมายหรือไม่
4. ถ้าปรับได้ให้ชี้ว่ามีผลทางกฎหมายอย่างไร หากกฎหมายกำหนดผลทางกฎหมายไว้หลายอย่างให้เลือก ผู้ใช้กฎหมายจะต้องใช้ดุลพินิจเลือกผลทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งให้เหมาะสมกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น
2.การตีความกฎหมาย
การตีความกฎหมาย (Interpretation) เป็นเรื่องที่สำคัญที่สุด เพราะการตีความกฎหมายนี้เป็นกุญแจดอกสำคัญที่ผู้ที่เกี่ยวข้องกับการตีความกฎหมายจะได้นำไปใช้แก้ไขปัญหาในทางกฎหมายต่างๆ ได้เสมอ โดยเฉพาะนักศึกษาที่ศึกษากฎหมายจะต้องศึกษาการตีความกฎหมาย วินิจฉัยข้อเท็จจริงมาปรับเข้ากับบทกฎหมายในการตอบปัญหาในทางกฎหมาย โดยเฉพาะกฎหมายแพ่งที่นักศึกษา การตีความกฎหมายแพ่งอยู่ในขณะนี้ ดังนั้นจึงเป็นที่จะต้องศึกษาการตีความกฎหมายแพ่งให้เข้าใจถ่องแท้
2.1 ความหมายและความจำเป็นที่ต้องตีความกฎหมาย
การที่เราจะเข้าใจของการตีความกฎหมายเอกชน (Private Law) และกฎหมายมหาชน (Public Law) เราจำเป็นต้องเข้าใจความหมายการตีความกฎหมาย หมายถึง อะไรและทำไมต้องมีความจำเป็นที่ต้องตีความกฎหมาย ดังนี้
2.1.1 ความหมายของการตีความกฎหมาย
การตีความกฎหมาย คือ การตี “ถ้อยคำ”ของกฎหมายให้ได้เป็น “ข้อความ”ที่จะนำไปใช้วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท คำว่า “ตี” เป็นกริยาอาการอย่างหนึ่ง เมื่อใช้กับถ้อยคำก็คือการทำความหมายของถ้อยคำให้ชัดแจ้ง “การตีความหมาย”กับ “การแปลความหมาย” จะมีความใกล้เคียงกัน
แต่อย่างไรก็ตามก็มีข้อแตกต่างกัน คือ “การแปลความหมาย”เป็นการกระทำตรงไปตรงมา ไม่ต้องขบคิดค้นหาอะไรมาก ความในภาษาหนึ่งเป็นอย่างไร แปลงไปสู่อีกภาษาหนึ่งให้ตรงกันก็ได้ แต่ “การตีความหมาย”คือ การขบคิดค้นหาอะไรที่ปกปิดอยู่ลึกลับให้เปิดเผยกระจ่างการตีความจึงจะต้องเป็นการใช้เหตุผลตามหลักตรรกวิทยาและสามัญสำนึกเพื่อนำไปสู่ผลสรุปที่ถูกต้องที่ดีและเป็นธรรม
ดังนั้น การตีความกฎหมาย หมายถึง การขบคิดค้นหาจากบทบัญญัติของกฎหมายโดยวิธีใช้เหตุผลตามหลักตรรกวิทยาและสามัญสำนึก เพื่อให้ได้มาซึ่งข้อความของกฎหมายที่จะนำไปใช้วินิจฉัยคดีข้อพิพาทได้อย่างถูกต้อง คือ เหมาะสมและเป็นธรรม การตีความกฎหมายจึงมีลักษณะที่เป็นสาระสำคัญ คือ
1. การตีความกฎหมายจะต้องตีความจากบทบัญญัติถ้อยคำของกฎหมาย
2. การตีความเป็นการขบคิดค้นหาคำตอบทางกฎหมายอย่างใช้เหตุผลไม่ใช่การทายหรือเดาสุ่ม
3. การตีความเป็นการใช้สติปัญญาอย่างมุ่งวัตถุประสงค์ที่ขบคิดค้นหา “ข้อความ” ที่จะนำไปวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทให้ได้ผลที่ถูกต้องและเป็นธรรม
2.1.2ความจำเป็นในการตีความกฎหมาย
การตีความกฎหมายนั้นเกิดขึ้นเมื่อจะต้องปรับกฎหมายที่ต้องใช้เข้ากับข้อเท็จจริงเฉพาะเรื่องเฉพาะรายที่เกิดขึ้น เพื่อให้เกิดผลในทางกฎหมายแพ่ง ความจำเป็นที่ต้องตีความกฎหมาย มีดังนี้คือ



2.1.2.1 ถ้อยคำในกฎหมายมีความหมายหลายนัย
ถ้อยคำในกฎหมายมีความหมายหลายนัยคำทุกคำในทุกภาษามีความหมายได้หลายนัยและผู้ร่างกฎหมายเองเมื่อต้องใช้คำเหล่านี้ก็มักเลือกใช้คำที่มีความหมายกว้างพอควรเพื่อให้สามารครอบคลุม สถานการณ์ที่จะเกิดขึ้นได้มากพอ
2.1.2.2 องค์กรที่มีหน้าที่ใช้กฎหมายทุกระดับต้องตีความกฎหมาย
องค์กรที่มีหน้าที่ใช้กฎหมายทุกระดับต้องตีความกฎหมายองค์กรที่มีหน้าที่ใช้กฎหมายในระบบกฎหมายทุกระดับต้องตีความกฎหมายทั้งสิ้น แต่ในระบบกฎหมายจะมีการจัดลำดับให้การตีความขององค์กรหนึ่งองค์กรใดเป็นที่ยุติไม่อาจโต้แย้งและมีผลในระบบกฎหมายได้เสมอ
2.1.2.3 การตีความกฎหมายให้เหมาะสมกับ เวลา สถานที่และบุคคล
การตีความกฎหมายให้เหมาะสมกับ เวลา สถานที่และบุคคลกฎหมายนั้นใช้โดยคนในเวลาที่ต่างๆ กัน เมื่อเวลาเปลี่ยนไปคนเปลี่ยนไป อุดมการณ์ทางสังคมเศรษฐกิจและการเมืองเปลี่ยนไป เมื่อเราอ้างเจตนารมณ์นั้นในความเป็นจริงไม่ได้หยุดนิ่งตลอดเช่นนั้น แต่เปลี่ยนไปตามตัวผู้ใช้กฎหมายในยุคสมัยต่างๆ กัน
ดังนั้น การตีความกฎหมาย จึงหมายถึง การให้ความหมายต่อถ้อยคำในกฎหมาย ว่ามีความหมายใดและความหมายที่ให้นี้เองเป็นเกณฑ์ที่แท้จริงของกฎหมาย ด้วยเหตุนี้ในการใช้บังคับกฎหมายทุกกรณีจึงต้องมีการตีความกฎหมายอยู่เสมอไป แต่อย่างไรก็ตาม การตีความกฎหมายจะเกิดขึ้น ต่อเมื่อกฎหมายมีบทบัญญัติ “ไม่ชัดเจน”ถ้าบทบัญญัติชัดเจนแล้วก็ไม่ต้องตีความซึ่งเป็นความเข้าใจที่คลาดเคลื่อน เพราะการที่จะทราบว่าบทบัญญัตินั้นมีความชัดเจน ก็ต้องเข้าใจความหมายหรือความหมาย ต่อบทบัญญัตินั้นเสียก่อน และการให้ความหมายต่อบทบัญญัตินี่เองคือการตีความกฎหมาย
2.2 หลักทั่วไปในการตีความกฎหมาย
หลักทั่วไปของการตีความกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนนั้นจะมี หลักการตีความกฎหมาย 2 หลัก คือ การตีความ ตามตัวอักษรและหลักการตีความตามเจตนารมณ์ซึ่งจะต้องตีความควบคู่กันไป แยกอธิบายได้ดังนี้
2.2.1 การตีความตามตัวอักษร
การตีความตามตัวอักษร คือ การหยั่งทราบความหมายของตัวอักษรตามที่ปรากฏหรือตามที่เข้าใจในวงการ แยกออกได้ดังนี้ คือ
1. ภาษาธรรมดา ย่อมมีความหมายธรรมดา เช่น คำว่า “คนใช้”กับ“คนงาน”ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ต้องถือตามความรู้สึกของประชาชนธรรมดาทั่วๆไปเข้าใจ คือหมายความถึง บุคคลที่ทำงานเพื่อรับจ้างเป็นต้น หรือถือตามความหมายที่บัญญัติในพจนานุกรม เป็นต้น
2. ภาษาเทคนิค คือ ภาษาเฉพาะ จึงต้องเข้าใจตามภาษาของกฎหมายที่ใช้อยู่เช่น คำว่า “หนี้” ซึ่งความหมายทั่วๆไปอาจจะหมายถึง “หนี้เงิน” แต่ในทางกฎหมายนั้นหนี้ได้แก่พันธะหน้าที่ที่ต้องกระทำ เป็นต้น
3. นิยามศัพท์ได้แก่คำที่กฎหมายประสงค์จะให้มีความหมายพิเศษ ต่างจากความหมายทั่วๆไป เช่นความหมายของคำว่า “ป่า” ตามพระราชบัญญัติป่าไม้ พ.ศ.2484 บัญญัติว่า “ป่า หมายความว่า ที่ดินที่ยังมิได้มีบุคคลได้มาตามกฎหมายที่ดิน” ดังนี้ คำว่า“ป่า”จึงอาจเป็นที่ดินที่ไม่มีต้นไม้แม้แต่ต้นเดียวก็ได้ หากไม่มีบุคคลได้มาตามกฎหมายที่ดิน เป็นต้น
4. ศัพท์กฎหมายที่ไม่แจ้งชัด บางทีกฎหมายบัญญัติถ้อยคำที่ไม่แจ้งชัดทำให้ต้องตีความดังเช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 กล่าวถึง “การกระทำที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อย” หรือ“ศีลธรรมอันดีงามของประชาชน” เป็นถ้อยคำที่ต้องตีความโดยอาศัยความรับผิดชอบประเพณีและกาลเทศะประกอบ เป็นต้น
2.2.2. การตีความตามเจตนารมณ์
การตีความตามเจตนารมณ์ คือ การหยั่งทราบเจตนารมณ์ของกฎหมายที่แท้จริงอาจพิจารณาจากได้ดังต่อไปนี้
1. บันทึกหลักการและเหตุผลในร่างพระราชบัญญัติหรือกฎหมายนั้นๆ เป็นเครื่องช่วยในการตีความกฎหมายตามเจตนารมณ์ได้
2. ประวัติศาสตร์ของกฎหมายแต่ละฉบับ หรือ สภาพการณ์ที่เป็นอยู่ก่อนวันใช้บังคับกฎหมายมีอยู่อย่างไรก็จะช่วยให้ทราบเจตนารมณ์ของกฎหมายให้ชัดเจนขึ้น
3. พิจารณาจากกฎหมายในมาตรานั้นเองหรือหลายๆ มาตราในเรื่องเดียวกัน ก็พอจะทราบได้ว่ากฎหมายในเรื่องนี้มีเจตนารมณ์อย่างไร
4. พิจารณาจากเหตุผลในการแก้กฎหมาย โดยดูว่า ก่อนจะมีกฎหมายที่แก้ไขนี้กฎหมายเดิมว่าไว้อย่างไร มีข้อบกพร่องประการใดและกฎหมายที่แก้ไขแล้วนี้ได้แก้ไขข้อบกพร่องดังกล่าวอย่างไร
5. การบัญญัติกฎหมายย่อมมุ่งหมายที่จะให้ใช้บังคับได้ หากตีความแล้วปรากฏว่าใช้กฎหมายนั้นไม่ได้ ย่อมไม่ใช่เจตนารมณ์
6. บทกฎหมายที่เป็นข้อยกเว้น ย่อมเป็นเจตนารมณ์ที่จะให้ตีความอย่างแคบ จึงควรต้องตีความอย่างแคบ
2.3 การตีความกฎหมายในระบบกฎหมายปัจจุบัน
การตีความกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนในระบบกฎหมายปัจจุบันที่สำคัญและเป็นที่ยอมรับกันว่าระบบกฎหมายใหญ่ๆของโลกมีอยู่ 2 ระบบ คือ ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) กับระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) ซึ่งเมื่อพิจารณาแล้วระบบกฎหมายทั้งสองระบบนั้นการตีความกฎหมายจะมีความแตกต่างกัน ดังนั้นเราจำเป็นต้องเข้าใจพื้นฐานของการตีความกฎหมายทั้งระบบ ดังนี้คือ
2.3.1 หลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์
หลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) จะอธิบายการตีความกฎหมายอังกฤษเป็นหลักซึ่งเป็นแม่แบบหรือต้นแบบของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ ประกอบไปด้วยหลักกฎหมายคอมมอนลอว์และหลักกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ตราโดยรัฐสภาซึ่งเป็นข้อยกเว้นของหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ ดังนั้นหลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ จะกล่าวถึงเฉพาะการตีความกฎหมายลายลักษณ์ที่กฎหมายพิเศษเฉพาะเรื่องเท่านั้น
หลักการตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษรในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) เป็นที่ทราบทั่วไปมี 3 หลัก คือ หลักการตีความถ้อยคำตามตัวอักษร (Literal Rule) หลักการตีความโดยเล็งผลเลิศ (Golden Rule) และ หลักการตีความโดยอาศัยเหตุที่มีการแก้ไขข้อบกพร่องที่มีอยู่ก่อนออกกฎหมายลายลักษณ์อักษรฉบับนั้นเป็นเครื่องมือช่วยตีความ (Mischief Rule)
2.3.1.1 หลักการตีความถ้อยคำตัวอักษร
หลักการตีความถ้อยคำตัวอักษร (Literal Rule) หลักการตีความถ้อยคำตามตัวอักษรนี้ผู้พิพากษาหรือผู้มีหน้าที่ในการตีความกฎหมายจะแปลถ้อยคำในบทบัญญัติกฎหมายที่เป็นปัญหาด้วยการอาศัยความหมายธรรมดา หรือความหมายปกติของถ้อยคำนั้นๆ เป็นสำคัญโดยไม่คำนึงถึงว่าผลจากการแปลถ้อยคำตามความหมายธรรมดาเหล่านั้น จะมีเหตุผลมากน้อยเพียงใด (ทั้งนี้เว้นแต่ถ้อยคำนั้นจะมีความหมายเฉพาะในลักษณะที่เป็นการกำหนดไว้เป็นบทนิยามศัพท์) โดยวิธีการตีความตามตัวอักษรนี้ ผู้พิพากษาหรือผู้ที่มีหน้าที่ตีความที่จะต้องพิจารณา ความหมายในทางภาษามากกว่าที่จะพิจารณาถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายนั้นๆ
หลักเกณฑ์ในการตีความตามถ้อยคำตามตัวอักษรได้รับการวิพากษ์วิจารณ์อย่างมากจากนักกฎหมายอังกฤษทั้งที่เป็นผู้พิพากษาในระดับสูงและนักกฎหมายทั่วไป 2 ประการคือ
ประการที่ 1เห็นว่าการยึดมั่นในถ้อยคำนั้นน่าจะอยู่บนสมมติฐานที่ผิด โดยการเข้าใจว่าถ้อยคำแต่ละถ้อยคำจะมีความหมายที่เข้าใจได้โดยตัวของมันเอง โดยไม่จำเป็นต้องพิจารณาจากเนื้อความทั้งหมดของกฎหมาย
ประการที่ 2 การที่ผู้ที่มีหน้าที่ตีความกฎหมายส่วนใหญ่ใช้การตีความ ตามตัวอักษรโดยให้ยึดมั่นต่อการใช้ความหมายจากพจนานุกรมนั้นน่าจะไม่ถูกต้องเสมอไป เพราะพจนานุกรมนั้นโดยปกติแล้วจะให้ความหมายที่ไม่มีความหมายในทางกฎหมายและย่อมมีหลายความหมาย นอกจากนั้นยังอาจจะเปลี่ยนความหมายไปโดยกาลเวลาตามสังคมบริบทในท้องถิ่นของการใช้ภาษา หรือแม้แต่เมื่อใช้คำนั้นประกอบกับบทบัญญัติอื่นๆ ในกฎหมายนั้น
จากข้อวิจารณ์หรือผลที่เกิดขึ้นจากการตีความที่ใช้หลักเกณฑ์ในการตีความตามถ้อยคำตามตัวอักษร (Literal Rule) นี้ทำให้ศาลสูงของอังกฤษปรับปรุงหลักเกณฑ์ในการตีความกฎหมาย ผ่อนคลายจากหลักการตีความถ้อยคำตามตัวอักษรขึ้นบ้างได้ปรับปรุงหลักตีความหลักดังกล่าวขึ้นมา คือ หลักการตีความโดยเล็งผลเลิศ (Golden Rule)
2.3.1.2 หลักการตีความโดยเล็งผลเลิศ
หลักการตีความโดยเล็งผลเลิศ (Golden Rule) หลักการตีความโดยเล็งผลเลิศนี้ เพื่อไม่ให้การใช้หลักการตีความถ้อยคำตามตัวอักษร (Literal Rule)ก่อให้เกิดผลที่ประหลาดหรือไม่สอดคล้องสมเหตุสมผลหลักการตีความหลักนี้มีสาระสำคัญว่าถ้อยคำในกฎหมายลายลักษณ์อักษรจะต้องตีความไปในทางที่ละเว้นไม่ให้เกิดผลอันไม่พึงปรารถนา คือ
1.ในกรณีที่กฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้นอาจแปลความหมายไปได้เป็น 2 นัย หรือมากกว่านั้น ศาลย่อมจะตีความไปในทางที่มีความหมายอันสมควรและมิใช่ไปในทางที่ไม่ควรจะเป็นหรือบังเกิดผลประหลาด
2.ในกรณีที่ถ้อยคำในกฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้นมีความหมายตามตัวอักษร เพียงประการเดียว แต่ศาลก็ยังไม่ยอมตีความตามความหมายนั้น ถ้าหากการตีความตามตัวอักษรนั้นจะทำให้เกิดผลประหลาดในแง่ขัดต่อหลักกฎหมายทั่วไป
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการตีความตามตัวอักษรนั้นจะทำให้เกิดผลประหลาดในแง่ขัดต่อหลักกฎหมายทั่วไประบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) เช่น “ไม่มีผู้ใดที่พึงได้ประโยชน์จากการกระทำความผิดของตนเอง”ในคดีหนึ่ง คือ Re Sigsworth (1935) ในคดีนั้นบุตรฆ่ามารดาของตนเองเพื่อหวังมรดกของมารดาในฐานะที่ตนเป็นทายาทโดยธรรม กฎหมายที่ให้บุตรผู้สืบสันดานเป็นทายาทโดยธรรมนี้คือ พระราชบัญญัติ The Administration of Estates Act,1925 ในกฎหมายฉบับนี้ถือว่า ผู้ใดก็ตามที่เป็นผู้สืบสันดานเจ้ามรดกแล้ว ย่อมมีสิทธิได้รับมรดกของเจ้ามรดกโดยไม่มีข้อแม้ใดๆ แม้แต่กระนั้นก็ตามศาลอังกฤษก็ยังตัดสินว่าจำเลยซึ่งเป็นผู้สืบสันดาน ฆ่าบุพการีของตน ผู้ซึ่งเป็นเจ้ามรดกไม่มีสิทธิได้รับมรดกของเจ้ามรดกนั้น เพราะถ้าจะถือตามตรงบทกฎหมายฉบับนี้ก็จะขัดกับหลักกฎหมายทั่วไปที่ว่า “ไม่มีผู้ใดที่พึงได้รับประโยชน์จากการกระทำความผิดของตนเอง” เป็นต้น
หลักการตีความเล็งผลเลิศนี้ในบางกรณีได้รับการวิพากษ์วิจารณ์ว่าเป็นการเปิดโอกาสให้ศาลตีความตามเจตนารมณ์ของฝ่ายนิติบัญญัติโดยอาศัยเหตุผลอื่นนอกจากถ้อยคำและความหมายธรรมดาแห่งถ้อยคำที่ปรากฏในตัวบทกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรซึ่งศาลไม่สมควรจะมีอำนาจจะกระทำได้เช่นนั้น
2.3.1.3 หลักการตีความโดยอาศัยเหตุที่มีการแก้ไขข้อบกพร่องที่มีอยู่ก่อนออกกฎหมายลายลักษณ์นั้นเป็นเครื่องมือช่วยตีความ
หลักการตีความโดยอาศัยเหตุที่มีการแก้ไขข้อบกพร่องที่มีอยู่ก่อนออกกฎหมายลายลักษณ์นั้นเป็นเครื่องมือช่วยตีความ (Mischef Rule) หลักการตีความโดยอาศัยเหตุที่มีการแก้ไขข้อบกพร่องที่มีอยู่ก่อนออกกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Mischief Rule) ซึ่งเป็นหลักที่มีมาก่อนหลักการตีความเล็งผลเลิศ (Goden Rule) ซึ่งเป็นหลักที่เปิดโอกาสให้ศาลได้พิจารณาบทบัญญัติกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่รัฐสภาตราขึ้น โดยคำนึงถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายหมายที่ตราขึ้นใหม่นั้น แต่การจะใช้การตีความโดยอาศัยเหตุที่มีการแก้ไขข้อบกพร่องที่มีอยู่ก่อนออกกฎหมายลายลักษณ์เป็นเครื่องช่วยตีความนี้ (Mischief Rule) ต่อเมื่อไม่อาจจะใช้หลักกฎหมายที่เกิดจากคอมมอนลอว์(Common Law) บังคับแก่กรณีที่เกิดขึ้นได้ ซึ่งศาลสูงของอังกฤษ ได้วางหลักไว้ว่าศาลจำเป็นต้องพิจารณาจากแนวทาง 4 ประการดังต่อไปนี้ คือ
1.ต้องพิจารณาว่าก่อนที่มีการตราพระราชบัญญัติดังกล่าวขึ้นนั้นหลักกฎหมายคอมมอนลอว์(Common Law) ในเรื่องที่เป็นปัญหามีไว้ว่าอย่างไร
2.ข้อบกพร่องที่หลักกฎหมายคอมมอนลอว์(Common Law) มิได้วางเอาไว้นั้นเป็นอย่างไร
3.สิ่งที่รัฐสภาออกกฎหมายดังกล่าวมานั้นมีวิธีแก้ไขจุดบกพร่องในเรื่องนั้นไว้อย่างไร
4.เหตุผลที่แท้จริงในการกำหนดวิธีการแก้ไขจุดบกพร่องนั้นคืออะไร
ดังนั้นสรุปได้ว่า หลักการตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่เป็นกฎหมายเฉพาะจะมีการตีความตามตัวอักษร แต่เมื่อการตีความตามตัวอักษรล้มเหลวหรือทำให้เกิดผลประหลาดจะต้องนำหลักการตีความตามเจตนารมณ์มาตีความโดยอาศัยเหตุที่มีการแก้ไขบกพร่องที่มีอยู่ก่อนออกกฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้นเป็นเครื่องช่วยตีความ
อนึ่ง การตีความกฎหมายอังกฤษมาโดยเฉพาะในกฎหมายอาญาเกี่ยวกับปัญหาว่าจะตีความให้ครอบคลุมถึงสิ่งที่เกิดขึ้นใหม่ที่มิได้อยู่ในขณะที่ตรากฎหมายได้หรือไม่เพียงใด ซึ่งในเรื่องนี้เดิมการตีความให้ครอบคลุมถึงสิ่งที่ไม่มีอยู่ในขณะที่ออกกฎหมายนั้นจะใช้ในกฎหมายที่มุ่งเยียวยาความเสียหาย (ทางแพ่ง) เท่านั้นจะไม่ใช้ในคดีอาญา แต่ในเรื่องนี้ต่อมานักกฎหมายอังกฤษได้คลายความเคร่งครัดในการตีความกฎหมายอาญาลงไปบ้าง
2.3.2 หลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายซิวิลลอว์
ในส่วนนี้จะอธิบายโดยสรุปหลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายซีวิวลอว์(Civil Law)ที่ใช้กันอยู่ ในประเทศภาคพื้นยุโรปที่สำคัญคือ หลักการตีความตามตัวอักษร (Grammatical Interpretation) กับหลักการตีความตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย (Construction)มีข้อพิจารณาถึงเหตุผลและแนวทางการตีความระบบกฎหมายซิวิลลอว์ดังนี้
2.3.2.1 เหตุผลของการตีความระบบกฎหมายซิวิลลอว์
การตีความตามกฎหมายในระบบกฎหมายซิวิลลอว์(Civil Law) ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายเอกชน (Private Law) หรือกฎหมายมหาชน (Public Law) จะกระทำโดยการพิจารณาถ้อยคำตามตัวอักษรควบคู่กับการค้นหาเจตนารมณ์ของบทบัญญัติกฎหมายนั้นไปพร้อมๆ กันหรือที่เรียกว่า“หลักการตีความตามเหตุผลทางตรรก” (Logical Interpretation) เนื่องจากเหตุผลดังนี้ คือ
1.การตีความประวัติความเป็นมาของกฎหมายสืบเนื่องจากประวัติความเป็นมาและนิติวิธีของระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ถือว่ากฎหมายลายลักษณ์อักษรไม่ว่าจะเป็นประมวลกฎหมายหรือพระราชบัญญัติที่กำหนดขึ้น ย่อมเป็นหลักกฎหมายทั่วไปเพียงประการเดียวมิได้มาจากหลักกฎหมายอื่น ทำนองเดียวกันในประเทศอังกฤษ ที่มีทั้งหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) ดั้งเดิมและกฎหมายที่บัญญัติเฉพาะเรื่อง ซึ่งนักกฎหมายอังกฤษถือว่ากฎหมายที่บัญญัติเฉพาะเรื่องเป็นข้อยกเว้นของหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law)
2.นักกฎหมายในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) มีทัศนะ ต่อการตีความกฎหมายว่าถ้อยคำที่เข้าใจว่า สามารถแปลได้ตามความหมายธรรมดานั้น เป็นสิ่งที่ไม่แน่นอนเสมอไป เพราะถ้อยคำที่เข้าใจได้ตามความหมายธรรมดานั้น ความจริงแล้วอาจมีความหมายอย่างอื่นก็ได้ ด้วยเหตุนี้แนวคิดดั้งเดิมที่เป็นคำกล่าวในภาษาลาตินว่า “in claris non fit interpretario” (เมื่อถ้อยคำมีความชัดเจนแล้วก็ไม่จำเป็นต้องตีความ) ในปัจจุบันนักกฎหมายของระบบกฎหมายซิวิลลอร์ (Civil Law) เห็นว่ามิได้เป็นเช่นนั้น
2.3.2.2 แนวทางหรือหลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายซิวิลลอว์
แนวทางหรือหลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ส่วนใหญ่มาจากงานค้นคว้าในทางวิชาการและโดยที่ฝรั่งเศสเป็นแม่แบบที่สำคัญ เพื่อพิจารณาถึงหลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) เราอาจสรุปแนวทางหรือหลักการตีความกฎหมาย ซึ่งใช้หลักการตีความตามตัวอักษรกับการตีความเจตนารมณ์ของกฎหมายควบคู่กับหลักการตีความตามเหตุผลทางตรรก ดังนี้คือ
ประการที่ 1 ศาลหรือผู้มีหน้าที่ตีความกฎหมายจะพิเคราะห์ถ้อยคำตามตัวอักษรเป็นหลัก ถ้าปรากฏว่าจากความหมายของถ้อยคำดังกล่าวนั้นจะก็ให้เกิดผลประหลาดหรือความหมายของถ้อยคำนั้นๆ มีความหมายกำกวมอาจแปลได้หลายความหมายหรือบทบัญญัติในกฎหมายนั้นบกพร่อง จำเป็นต้อง มีการอุดช่องว่างของกฎหมาย ศาลหรือผู้มีหน้าที่ในการตีความย่อมสามารถที่จะค้นหาเจตนารมณ์ของกฎหมายนั้นได้อย่างกว้างขวาง ซึ่งวิธีการที่ประเทศต่างๆ ในระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ใช้เป็นเครื่องช่วยในการตีความกฎหมายและเป็นที่ยอมรับเหมือนกันในทุกประเทศ คือ เริ่มจากการพิเคราะห์บทบัญญัติของกฎหมายนั้นทั้งหมดที่มีส่วนสัมพันธ์เชื่อมโยงกันทั้งฉบับ ซึ่งน่าจะเริ่มด้วยการพิจารณาจากโครงสร้างของกฎหมายนั้นเป็นอันดับแรกและจากบทบัญญัติทั้งหลายตามโครงสร้างของกฎหมายที่มีความเชื่อมโยงเกี่ยวข้องกัน ซึ่งอาจทำให้เห็นเจตนารมณ์ของกฎหมายนั้นได้ชัดเจนขึ้น
ประการที่ 2 ศาลหรือผู้มีหน้าที่ตีความกฎหมาย อาจพิเคราะห์จากประวัติความเป็นมา ของการจัดทำกฎหมาย ซึ่งเรียกว่าการตีความโดยอาศัยประวัติกฎหมาย (Historical Interpretation) ซึ่งสามารถค้นหาได้จากตัวร่างกฎหมายเดิมที่เสนอต่อสภา บันทึกหลักการและเหตุผล บันทึกชี้แจง ในการเสนอร่างกฎหมาย ตลอดจนจากรายงานของคณะกรรมาธิการของรัฐสภาหรือแม้กระทั่งรายงาน การประชุมสภานอกจากการตีความโดยอาศัยประวัติกฎหมายแล้วมีแนวทาง“การตีความตามเจตนารมณ์” หรือ“ความมุ่งหมายของกฎหมาย”(Construction) ในกรณีที่ปรากฏว่าภายหลังจากที่ได้ตรากฎหมายออกมาใช้บังคับแล้ว เมื่อมีปัญหาตีความกฎหมายเกิดขึ้นอันสืบเนื่องจากมีเหตุการณ์อย่างใดอย่างหนึ่งที่ไม่คาดเห็นล่วงหน้าเกิดขึ้น ซึ่งบทบัญญัติในกฎหมายเรื่องนั้นไม่ได้กล่าวถึงว่าตีความบทบัญญัติในกฎหมายนั้นอย่างไร ซึ่งในกรณีนี้ในระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) เป็นที่ยอมรับว่าอาจใช้บทบัญญัตินั้นแต่กรณีที่เกิดขึ้น ในภายหลังได้เพื่อความเป็นธรรมในสังคม
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงตัวอย่างในการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายซิวิลลอว์(Civil Law) เช่น การใช้คำว่า “หรือ”กับคำว่า “และ”ซึ่งเกิดขึ้นแล้วในต่างประเทศ และแม้ในการตีความของคณะกรรมการกฤษฎีกาเอง ก็เคยเกิดมีปัญหาขึ้นมาแล้ว ซึ่งคำว่า “หรือ”แม้ว่าโดยทั่วไปจะมีความหมายต่างกับคำว่า “และ”แต่ในบางกรณีที่เป็นปัญหาจากบทบัญญัติว่า “ห้ามมิให้บุคคลใดล่าช้างและกวางโดยไม่ได้รับอนุญาต”ในกรณีนี้ต้องเข้าใจว่าผู้ร่าง หมายถึงการห้ามล่าสัตว์อย่างหนึ่งอย่างใดก็เป็นความผิดแล้ว คงจะไม่หมายความจะต้องล่าสัตว์ทั้ง2 อย่างจึงจะมีความผิด ซึ่งถ้าตีความตามถ้อยคำโดยเคร่งครัดแล้วจะทำให้ตัวบทกฎหมายนั้นเกือบจะไม่มีประโยชน์ตามความมุ่งหมายของกฎหมายแต่อย่างใด เป็นต้น


2.4 การตีความและบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการตีความในระบบกฎหมายไทย
การตีความกฎหมายและบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการตีความในระบบกฎหมายไทยมีข้อพิจารณาดังนี้
2.4.1 การตีความในระบบกฎหมายไทย
การตีความกฎหมายในระบบกฎหมายไทย ซึ่งประเทศไทยเป็นประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) แต่อย่างไรก็ตามก็ได้รับอิทธิพลมาจากระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) มาไม่น้อย เราตั้งข้อสังเกตว่าศาลหรือผู้มีหน้าที่ตีความกฎหมายยึดถือการตีความของระบบกฎหมายใด ดังนั้น จึงจำเป็นที่ต้องพิจารณาศึกษาการตีความกฎหมายของไทยให้ชัดเจนว่าควรจะมีแนวทางหลักเกณฑ์ในการตีความกฎหมายทั่วไปของประเทศไทยจะมีอยู่ลักษณะเดียวกับระบบกฎหมายซิวิลลอร์ คือกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรไม่ว่าจะเป็นรูปของประมวลกฎหมายหรือพระราชบัญญัติ ซึ่งจะมีหลักการตีความกฎหมายคือ การตีความกฎหมายตามตัวอักษรควบคู่กับการตี ความตามเจตนารมณ์ของกฎหมายไปพร้อมกัน จึงไม่เหมือนกับสิ่งที่เกิดในระบบคอมมอนลอว์ คือ ตีความกฎหมายตามตัวอักษรถ้าตีความตัวอักษรล้มเหลวให้ค้นหาเจตนารมณ์ของกฎหมายนั้น
ซึ่งประเทศไทยเราเข้าใจผิดมาช้านานและปัจจุบันก็ยังมีผู้เข้าใจที่ยังไม่ถูกต้องอีกมากมาย ไทยได้รับแนวคิดจากอังกฤษ คือ มองเจตนารมณ์ก็แต่เฉพาะเมื่อการแปลตัวอักษรล้มเหลวแล้วเท่านั้น นับได้ว่าการตีความตัวบทกฎหมายนั้นต้องตีความตามตัวอักษรก่อน ไม่ค่อยถูกต้องนักและที่สำคัญการตีความกฎหมายอาญานั้นจะต้องตีความโดยจำกัดหรือตีความแคบๆ แต่ความจริงที่บอกว่าตีความตามตัวอักษรนั้น ตีความกฎหมายได้ทั้งแคบและกว้าง ซึ่งอาจจะต้องไปดูความมุ่งหมายว่าบทบัญญัติกฎหมายเรื่องนี้ ต้องการให้ใช้ความหมายตัวอักษรอย่างแคบหรืออย่างกว้าง ซึ่งเป็นการตีความตามความมุ่งหมาย ไม่ได้หมายความว่าใช้ตีความตามตัวอักษร ดังนั้น การตีความตามกฎหมายอาญาจะต้องตีความให้แคบๆ บางครั้งอาจไม่ใช่ก็ได้
การตีความกฎหมายไทยที่ผ่านมาแสดงให้เห็นว่าในการปรับใช้และการตีความกฎหมายแตกต่างไปจากการตีความในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) จึงเป็นเหตุให้ประเทศไทยมีอุปสรรคต่อการพัฒนา ระบบกฎหมายของไทย ดังนั้นศาลหรือผู้มีหน้าที่ตีความกฎหมายควรศึกษาเข้าใจในระบบกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบัน คือ คอมมอนลอว์ (Common Law) และซีวิลลอว์ (Civil Law) ให้เข้าใจถ่องแท้เพื่อที่จะนำมาปรับใช้พัฒนาการตีความกฎหมายของไทยให้ถูกต้องและเป็นธรรมต่อสังคม
2.4.2 บุคคลที่เกี่ยวข้องในการตีความระบบกฎหมายไทย
เมื่อกฎหมายได้ตราขึ้นใช้บังคับและ การที่จะนำกฎหมายนั้นไปปรับใช้กับ กรณีใดในเบื้องต้นจะต้องอยู่ที่ว่าการใช้กฎหมายและการตีความกฎหมายว่ามีผลบังคับอย่างไร ครอบคลุมปัญหาที่พิจารณาอยู่หรือไม่ ดังนั้น บุคคลที่เกี่ยวข้องในการตีความกฎหมายก็คือ บุคคลที่มีหน้าที่ใช้ในระบบกฎหมายทุกระดับต้องตีความกฎหมายทั้งสิ้นแต่ในระบบกฎหมายจะมีการจัดลำดับให้การตีความกฎหมายขององค์กรใดเป็นที่ยุติไม่อาจโต้เถียงกันต่อไปและมีผลในระบบกฎหมายได้เสมอ ซึ่งขออธิบายสรุปในเรื่องของบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการตีความกฎหมายของประเทศไทยเป็นหลัก เพื่อสะดวกในการทำความเข้าใจการตีความกฎหมายที่เกิดผลในทางกฎหมาย คือ ผู้ตีความกฎหมายที่เกิดผลในทางกฎหมายโดยอ้อม กับผู้ตีความกฎหมายที่เกิดผลในทางกฎหมายโดยตรง
2.4.2.1 ผู้ตีความกฎหมายที่เกิดผลในทางกฎหมายโดยอ้อม
ผู้ตีความกฎหมายที่เกิดผลในทางกฎหมายโดยอ้อมนั้น ได้แก่ ประชาชน ทนายความ นักวิชาการด้านนิติศาสตร์ เป็นต้น
1.การตีความกฎหมายโดยประชาชน ประชาชนในฐานะใช้กฎหมายย่อมต้องตีความในกฎหมายเพื่อประโยชน์ของตนในการทำนิติกรรมสัญญาระหว่างกันโดยถูกต้อง มีหน้าที่ต่อกันอย่างไร แต่อย่างไรก็ตามเมื่อเกิดคดีพิพาทเกิดผู้ตีความกฎหมายขั้นสุดท้ายก็คือ ศาล ดังนั้นเราถือได้ว่าประชาชนเป็นผู้ตีความกฎหมายเหมือนกันแต่เป็นผู้ตีความกฎหมายที่มีผลในทางกฎหมายโดยอ้อม
2.การตีความกฎหมายโดยทนายความ ทนายความในฐานะเป็นผู้ปรึกษากฎหมายของคู่ความในคดีที่เป็นโจทก์ หรือ จำเลย ในการต่อสู่คดีในศาล ซึ่งเป็นผู้ตีความหมายกฎหมายเหมือนกัน แต่เป็นการตีความกฎหมายที่มีผลในทางกฎหมายโดยอ้อม คือ ศาลจะเชื่อหรือไม่ก็ได้ เป็นต้น
3.การตีความกฎหมายโดยนักวิชาการด้านนิติศาสตร์ นักกฎหมาย นักวิชาการด้านนิติศาสตร์ ในฐานะผู้ตีความกฎหมายตามหลักการแนวคิดทฤษฎีค้นคว้างานทางวิชาการ ในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ ศาลยอมรับหลักการตีความของนักกฎหมาย แต่เป็นการยอมรับการตีความของนักกฎหมายที่ไม่มีชีวิตแล้ว แต่ในระบบกฎหมายซิวิลลอว์นั้นศาลยอมรับหลักการตีความของนักกฎหมายฝ่ายวิชาการที่ยังมีชีวิตและไม่มีชีวิต ซึ่งนักกฎหมายมีอิทธิพลสูงมากในด้านให้ความคิดเห็นแก่ศาล นอกจากศาลจะอ้างอิงเสมอแล้ว คู่ความเองก็มักจะแสดงความคิดเห็นของนักกฎหมายฝ่ายวิชาการในปัญหาข้อกฎหมายสนับสนุนคดีของตนเพื่อให้ศาลวินิจฉัยด้วย
2.4.2.2 ผู้ตีความกฎหมายที่มีผลในทางกฎหมายโดยตรง
ผู้ตีความกฎหมายที่มีผลในทางกฎหมายโดยตรงนี้มีความสำคัญมากในการตีความกฎหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมในสังคม ซึ่งประกอบด้วยบุคคล ดังต่อไปนี้
1.การตีความกฎหมายโดยศาล การตีความกฎหมายโดยศาล ในกรณีที่ศาลตีความ คือ ผู้พิพากษา หรือตุลาการมีหน้าที่พิจารณาคดีซึ่งถือว่าเป็นผู้ตีความกฎหมาย การตีความโดยศาลนี้ มีน้ำหนักมากกว่าวิธีอื่นและมีความสำคัญที่สุดเพราะถ้าคำพิพากษาถึงที่สุดแล้ว การตีความก็เด็ดขาดคดีนั้นต้องบังคับไปตามที่ศาลตัดสิน ซึ่งในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540 ระบบศาลมีอยู่ 4 ระบบศาล คือ ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง ศาลยุติธรรม และศาลทหาร
1) การตีความกฎหมายโดยศาลรัฐธรรมนูญ ในฐานะเป็นผู้ตีความกฎหมายที่เกี่ยวกับข้อพิพาทตามรัฐธรรมนูญ เช่น การตีความกฎหมายนั้นขัดต่อหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ เป็นต้น
2) การตีความกฎหมายโดยศาลปกครอง ในฐานะเป็นผู้ตีความกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับคดีปกครองระหว่างหน่วยของรัฐกับเอกชน และหน่วยงานของรัฐด้วยกัน หรือหน่วยของรัฐด้วยกันหรือหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายจากรัฐกระทำทางปกครอง เช่น “องค์กรวิชาชีพ” เป็นต้น
3) การตีความกฎหมายโดยศาลยุติธรรม ในฐานะเป็นผู้ตีความกฎหมายในการพิจารณาพิพากษาคดีทั้งปวงเว้นแต่คดีรัฐธรรมนูญนี้ หรือกฎหมายบัญญัติให้อยู่ในอำนาจของศาลอื่น คือ ศาลรัฐธรรมนูญศาลปกครองและศาลทหาร
4) การตีความกฎหมายโดยศาลทหาร ในฐานะเป็นผู้ตีความกฎหมายในการพิจารณาพิพากษาคดีอาญาทหารและคดีอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ ไว้ให้อยู่ในเขตอำนาจศาลทหารเป็นผู้ตีความกฎหมาย เป็นต้น
2.การตีความกฎหมายโดย “องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ” ในฐานะเป็นผู้ตีความกฎหมาย เช่น คณะกรรมการการเลือกตั้ง เป็นผู้ตีความกฎหมายเกี่ยวกับการเลือกตั้งในระดับชาติและท้องถิ่นว่าให้เป็นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรม คณะกรรมการป้องกันปราบปรามทุจริตแห่งชาติ เป็นองค์กรของรัฐในการตีความกฎหมายที่เกี่ยวกับผู้มีความผิดในการทุจริต ซึ่งเป็นองค์กรในการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ เป็นต้น
3.การตีความโดย “องค์กรรัฐสภา” หรือ “ฝ่ายนิติบัญญัติ” ในฐานะเป็นองค์กรทางการเมืองที่อำนาจหน้าที่ใช้กฎหมายและต้องตีความกฎหมาย องค์กรรัฐสภาประกอบด้วยสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา ซ เช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักไทย พ.ศ. 2540 กำหนดให้ วุฒิสภา สภาผู้แทนราษฎรใช้กฎหมายและตีความกฎหมายในการควบคุมและตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ เช่น สมาชิกวุฒิสภามีอำนาจตีความกฎหมายชี้ขาดถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองหรือ ผู้ดำรงตำแหน่งระดับสูงมีพฤติการณ์ร่ำรวยผิดปกติหรือ ส่อไปในทางทุจริตต่อหน้าที่ เป็นต้น
4.การตีความกฎหมายองค์กรรัฐฝ่ายบริหาร องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารซึ่งมีอำนาจในการตีความกฎหมาย แยกได้ 2 ลักษณะคือ
1)ฝ่ายการการเมือง คือ คณะรัฐมนตรี มีอำนาจตีความกฎหมายว่าอะไรรีบด่วนหรือจำเป็นที่ต้องพระราชกำหนด หรือ ออกมติคณะรัฐมนตรีในการแก้ปัญหาในการบริหารประเทศ
2) ฝ่ายประจำซึ่งเรียกว่าองค์กรในฝ่ายปกครอง องค์กรในฝ่ายปกครองซึ่งมีอำนาจตีความกฎหมาย ได้แก่ หน่วยงานทางปกครอง เจ้าหน้าที่ของรัฐ เช่น ตำรวจ อัยการ คณะกรรมการกฤษฎีกา คณะกรรมการที่ปรึกษานายกรัฐมนตรี คณะกรรมการฝ่ายบริหารซึ่งมีอำนาจวินิจฉัยข้อพิพาท เป็นต้น
บุคคลที่เกี่ยวข้องกับการตีความกฎหมายที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ผู้เขียนยังคิดว่ายังมีบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการตีความกฎหมาย คือ พระมหากษัตริย์ เช่นในกรณีที่ร่างกฎหมายที่ได้พิจารณาจากรัฐสภาแล้ว (คือร่างพระราชบัญญัติและร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ) ให้นายกทูลเกล้าถวายร่างกฎหมายนั้น เพื่อทรงพระปรมาภิไธยและถ้าไม่ทรงเห็นชอบด้วยก็พระราชทานคืนมายังรัฐสภา ซึ่งแสดงให้เห็นว่า พระมหากษัตริย์มีพระราชอำนาจในการตีความกฎหมาย คือ การยับยั้งร่างกฎหมาย (veto) เพื่อให้รัฐสภาพิจารณาร่างกฎหมายใหม่ อีกครั้งหนึ่ง

บรรณานุกรม
กิตติศักดิ์ ปรกติ. “ความเป็นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบ ซีวิวลอว์และคอมมอนลอว์”กรุงเทพฯ :
สำนักพิมพ์วิญญูชน, 2546.
โกเมศ ขวัญเมืองและสิทธิกร ศักดิ์แสง. “การศึกษาแนวใหม่ :ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป”
กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม พิมพ์ครั้งที่ 2, 2553.
ชาญชัย แสวงศักดิ์. “หลักการตีความกฎหมายกับกรณีศึกษาปัญหาการแต่งตั้งตุลาการในศาลปกครอง
สูงสุดครั้งแรกและปัญหาลักษณะต้องห้ามของผู้สมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกวุฒิสภากรณีเจ้าหน้าที่อื่นของรัฐ”กรุงเทพฯ :สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2543.

ทวีเกียรติ มีนะกนิฐ์ “สะกิดกฎหมาย : ประชาธิปไตย ??? ตัดสิทธิเลือกตั้งย้อนหลังได้” วารสารกฎหมาย
ใหม่,ฉบับที่ 77 ปีที่ 4 พฤศจิกายน 2549
ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ์. “กฎหมายเบื้องต้นทางธุรกิจ”กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พิมพ์
ครั้งที่ 14, 2555.
ธานินทร์กรัยวิเชียร. “คำแนะนำนักศึกษากฎหมาย”กรุงเทพฯ :มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2518.
ธานินทร์กรัยวิเชียร และวิชา มหาคุณ. “การตีความกฎหมาย” โครงการสืบทอดตำราครูทางนิติศาสตร์ คณะ
นิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย กรุงเทพฯ : ห้างหุ้นส่วนชวาพิมพ์จำกัด,2545.
ธีระ ศรีธรรมรักษ์. “ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป”กรุงเทพฯ :มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2531.
นัยนา เกิดวิชัย. “ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย”กรุงเทพฯ : โรงพิมพ์ดอกหญ้า, 2543.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. “กฎหมายมหาชน เล่ม 3: ที่มานิติวิธี”กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2538.
พระยานิติศาสตร์ไพศาลย์. “สุภาษิตกฎหมาย” วารสารนิติศาส์น ปีที่ 22, เล่ม5, พฤษภาคม 2494.
วิษณุ เครืองาม. “ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป”หน่วยที่ 6 มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช :
นนทบุรี, 2539.
วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ “ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับศาลปกครอง” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน, 2544.
สมยศ เชื้อไทย.“คำอธิบายวิชากฎหมายแพ่ง :หลักทั่วไป เล่ม 1 ความรู้กฎหมายทั่วไป” กรุงเทพฯ :
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2544.
หยุด แสงอุทัย “ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป”กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์ประกายพรึก พิมพ์ครั้งที่
15, 2545.
อุตสาห์ โกมลปาณิก. “กฎหมายมหาชน”กรุงเทพฯ :โรงพิมพ์เลี่ยงเซียง, 2539.
C.K. Allen, Law in Making (London : OXFROD University Press, 1964 ), pp. 464-465

นิติวิธีทางกฎหมายเอกชน : ศึกษาแนวใหม่
สิทธิกร ศักดิ์แสง

กฎหมายเอกชน คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล 2 ฝ่าย โดยที่คู่กรณีทั้ง 2 ฝ่ายอยู่ในฐานะเท่าเทียมกันว่าด้วยนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชน โดยมีวัตถุประสงค์หลักคือการดำเนินการเพื่อประโยชน์ส่วนตัวรวมถึงในกรณีที่หน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐที่มีนิติสัมพันธ์กับเอกชนที่มีฐานะเท่าเทียมกัน ดังนั้นนิติวิธีทางกฎหมายเอกชน คือกระบวนการคิดหรือวิธีคิดอย่างเป็นระบบในทางกฎหมายเอกชนที่มีหลักการคิดว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลสองฝ่ายโดยที่คู่กรณีทั้งสองฝ่ายอยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน ทั้งนี้เพื่อประโยชน์ส่วนตัวของเอกชนเอง แต่การแสดงเจตนาของบุคคลนั้นต้องอยู่บนพื้นฐานของหลักความเสมอภาคและนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนที่ต้องเกิดขึ้น โดยความสมัครใจภายใต้หลักเสรีภาพในการทำสัญญา ที่เรียกว่า “นิติกรรม”แต่ทั้งนี้เสรีภาพแห่งการแสดงเจตนานั้น ต้องกระทำภายใต้หลักสุจริตและต้องไม่เป็นการกระทำที่พ้นวิสัย ไม่ขัดกับหลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน ซึ่งนำไปสู่หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาที่รัฐต้องออกกฎหมายรับรองบังคับให้ตามเจตนานั้น แต่อย่างไรก็ตามยังมีนิติวิธีกฎหมายเอกชนอีกประการหนึ่งของการเกิดนิติสัมพันธ์ที่ไม่ได้เกิดจากการแสดงเจตนาโดยสมัครใจในการสร้างนิติสัมพันธ์แต่กฎหมายกำหนดให้เกิดนิติสัมพันธ์ขึ้น คือ “นิติเหตุ”

ดังนั้นนิติวิธีทางกฎหายเอกชนผู้เขียนจะอธิบายถึง กระบวนการคิดในทางกฎหมายเอกชนที่เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาด้วยความสมัครใจกับนิติสัมพันธ์ที่เกิดโดยผลของกฎหมาย แต่ทั้งนี้ทั้งคู่ที่เกิดนิติสัมพันธ์จะอยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน ดังนี้

1.นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นด้วยความสมัครใจ
นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นด้วยความสมัครใจตามหลักกฎหมายเอกชน (Private Law) เป็นกฎหมายที่ว่าด้วยความเกี่ยวพันระหว่างเอกชนด้วยกัน (Inter cives) ทั้งนี้เพื่อวางข้อปฏิบัติในเรื่องความเกี่ยวพันและผลประโยชน์ได้เสียในระหว่างกันเองซึ่งหมายถึงความเท่าเทียมกันในระหว่างบุคคลที่มีความเกี่ยวพันกันนั้น และความผูกพันระหว่างบุคคลในทางกฎหมายเอกชนซึ่งก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ในระหว่างเอกชนทั้งหลายที่ต้องบังคับตามบทบัญญัติของกฎหมาย โดยทั่วๆ ไปส่วนมากเป็นผลที่เกิดขึ้นจากการทำ “นิติกรรม” กฎหมายว่าด้วยนิติกรรมเป็นลักษณะสำคัญของกฎหมายแพ่ง ซึ่งจัดเป็นกฎหมายเอกชนและเปรียบเสมือนหัวใจของประมวลกฎหมายแพ่งและกฎหมายพาณิชย์ มีเรื่องนิติกรรมเกี่ยวข้องอยู่ ไม่โดยตรง ก็โดยอ้อม ทั้งยังเกี่ยวข้องกับชีวิตประจำวันของบุคคลอย่างมากในการก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างกันเองในเรื่องต่างๆ ด้วย

1.1 เสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในการสร้างนิติสัมพันธ์

เสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา (Freedom of Contract and Autonomy of Will) คือ การกระทำของบุคคลที่ชอบด้วยกฎหมายและผู้กระทำมีความตั้งใจในการสร้างนิติสัมพันธ์มุ่งให้เกิดผลในทางกฎหมายแล้ว การกระทำนั้นเรียกว่า “นิติกรรม” (Juristic Act) ซึ่งการกระทำนั้นต้องเกิดจากการแสดงเจตนาของผู้กระทำ จึงเรียกได้ว่า “การแสดงเจตนาเป็นหัวใจของนิติกรรม” โดยลักษณะสำคัญของนิติกรรมคือเรื่องของหลักอิสระในทางแพ่ง เนื่องจากนิติกรรมเป็นอำนาจหรือเครื่องมือที่เอกชนสามารถสร้างความผูกพันเพื่อก่อสิทธิหน้าที่ได้ ตามความต้องการและกฎหมายจะรับรองและบังคับให้ตามการแสดงเจตนา ทั้งนี้ต้องเป็นไปตามกรอบที่กฎหมายกำหนด

1.1.1 วิวัฒนาการของการเกิดนิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเอกชน

วิวัฒนาการการเกิดนิติสัมพันธ์ของกฎหมายเอกเอกชน เริ่มต้นจากวิวัฒนาการสมัยโบราณ สมัยโรมัน สมัยศตวรรษที่ 10-12 และสมัยศตวรรษที่16 – ปัจจุบัน ดังนี้

1.1.1.1 สมัยโบราณ

กฎหมายในนั้นเป็นของลึกลับศักดิ์สิทธิ์หากต้องการผลทางกฎหมายต้องทำ พิธีเชิงบวงสรวงขออำนาจความศักดิ์สิทธิ์ และถ้าทำไม่ถูกต้องกล่าวอ้างแบบพิธีผิดไปบ้างแม้แต่น้อย กิจการที่ทำไปก็ไร้ผลไม่สามารถบังคับตามกฎหมายได้ คล้ายกับว่าเป็นพิธีปลุกเสกอำนาจภูตผีปีศาจด้วยคาถาอาคม ตามความเชื่อ ความศรัทธานับถือผีสางเทวดาในการคุ้มครองดูแลคนในสังคม

1.1.1.2 สมัยโรมัน

ยุคนี้ยังไม่ปรากฏหลักเกณฑ์ เรื่อง เสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา ในการก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ สมัยโรมันมีข้อคิดว่าเพียงแต่เจตนาความตกลงของบุคคลโดยลำพัง ไม่ก่อให้เกิดสิทธิเรียกร้องขึ้นได้ (ex nudo pacto non oritur actio) โดยมีความหมายในภาษาอังกฤษดังนี้ An action does not arise from a bare promise or agreement สัญญาสมัยโรมันถูกจำกัดทั้งรูปแบบรวมถึงสถานะของบุคคลคู่สัญญา โดยกฎหมายจะกำหนดความผูกพันของนิติกรรม ที่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ ในกรณีนี้ขออธิบายนิติกรรมที่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์เกี่ยวกับการทำสัญญา โดยสัญญาแต่ละประเภทนั้น คู่สัญญาจะตกลงนอกเหนือที่กฎหมายกำหนดไว้ไม่ได้ ในยุคนั้นสัญญาสามารถแบ่งได้ 3 ประเภท ดังนี้
1. สัญญาตามแบบพิธี (Formal contract) เป็นสัญญาที่ต้องทำตามรูปแบบทางวาจาหรือคำพูด (Verbis) จึงจะเกิดผลผูกพันกันตามสัญญา
2. สัญญาเกี่ยวกับทรัพย์ (Real contract) เป็นสัญญาที่มีความผูกพัน ต่อตัวทรัพย์ซึ่งสัญญาจะเกิดขึ้นได้เพราะได้รับสิ่งของ ทรัพย์สินหรือเงินจากอีกฝ่ายและเมื่อได้รับแล้ว ก็ต้องคืนให้ ดังนั้นการส่งมอบทรัพย์จึงเป็นสาระสำคัญของการเกิดสัญญา เช่น สัญญายืมใช้สินเปลือง สัญญายืมใช้คงรูป สัญญาฝากทรัพย์ และสัญญาค้ำประกันด้วยทรัพย์ เป็นต้น
3. สัญญาเกิดจากการยินยอมกัน (Consensual contract) เป็นสัญญาที่ไม่มีแบบพิธีแต่เกิดจากข้อตกลงระหว่างกัน โดยอาจทำข้อตกลงเป็นลายลักษณ์อักษร เช่น สัญญาซื้อขาย สัญญาเช่า เป็นต้น

1.1.1.3 สมัยศตวรรษที่ 10-12
ยุคนี้เปลี่ยนแปลงจากแบบพิธีที่เคร่งครัดตายตัวมาเป็นการทำสัญญาที่เกิดจากความสมัครใจและความซื่อสัตย์ของบุคคล ดังนี้
1. สัญญาที่ทำกันระหว่างพ่อค้า คือ อิทธิพลในการต่อรอง (Bargain) ผลประโยชน์ของพ่อค้า ประเพณีทางการค้านี้กลายมาเป็นกฎหมาย Mercantile law เช่น การใช้ตั๋วเงินเพื่อชำระราคาสินค้า เป็นต้น
2. สัญญาของพวกขุนนาง เกิดจากแนวความคิด สัญญาต้องเกิดจากพื้นฐานของความซื่อสัตย์สุจริต (Good faith) และการรักษาคำมั่นสัญญา ซึ่งเป็นกำเนิดของหลักสุจริตในกฎหมายแพ่งที่ใช้มาจนถึงปัจจุบัน
3. อิทธิพลของ Cannon law ของศาสนาคริสต์ จากหลักคำสอนทางศาสนาที่ให้ความสำคัญต่อการทำสัญญาที่ถูกต้องไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีงาม (Good moral) ทำให้เกิดหลักกฎหมายแพ่งเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน

1.1.1.4 สมัยศตวรรษที่ 16 - ปัจจุบัน
ยุคนี้สังคมมีการเปลี่ยนแปลงและซับซ้อนขึ้น หลักเกณฑ์กติกาของการอยู่ร่วมกันซึ่งรวมถึงกฎหมายก็ต้องพัฒนาตามไปด้วยเช่นกัน ก่อนยุคประชาธิปไตยในราวศตวรรษที่ 16 มีการกล่าวเปรียบเทียบในวงกฎหมายว่า ข่มวัวด้วยเขา ข่มคนด้วยคำพูด หมายถึง คำพูดหรือการแสดงเจตนาเป็นเครื่องผูกมัดให้คนปฏิบัติตามสัญญาได้ดีที่สุด หรือคำกล่าวตามกฎหมายตราสามดวงของไทยว่า พลั้งปากเสียสิน พลั้งตีนตกต้นไม้ ก็มีความหมายเป็นอย่างเดียวกัน จะเห็นได้ว่ากฎหมายจากที่เคยมองว่าเป็นสิ่งลึกลับศักดิ์สิทธิ์และอยู่เหนือคนกลับต้องใช้เพื่อเป็นประโยชน์ตามความจำเป็นและความต้องการของคน จึงเกิดมีหลักที่เรียก ว่าเสรีภาพของเจตนาขึ้น หมายความว่า เมื่อเอกชนมีเจตนาต้องการให้เกิดผลอย่างไร กฎหมายต้องยอมรับและบังคับให้ ตราบเท่าที่ไม่ขัดต่อประโยชน์ของส่วนรวมโดยทั่วไป เป็นการแสดงให้เห็นถึงความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนา แต่ทั้งนี้ต้องอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมาย ดังนั้นเมื่อการแสดงเจตนาทำนิติกรรมนั้นได้ทำถูกต้องตามกฎหมายแล้ว ย่อมเป็นกฎหมายอยู่ในตัว
ต่อมาเมื่อเข้าสู่ยุคประชาธิปไตยในราวศตวรรษที่ 17-19 แนวคิดการทำสัญญา ได้รับอิทธิพลจากหลักการประชาธิปไตยเรื่องความเสมอภาค สิทธิและเสรีภาพ อีกทั้งได้รับอิทธิพลแนวคิด ของสำนักกฎหมายธรรมชาติ (Natural law) ที่ให้ความสำคัญต่อการแสดงเจตนาของบุคคลในการทำสัญญาอยู่เหนือสิ่งอื่นใด ทำให้การทำสัญญายุคนี้อยู่บนหลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา (Freedom of Contract and Autonomy of Will)

1.1.2. นิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเอกชน

นิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเอกชนนั้นมีเครื่องมือในการสร้างความผูกพันเพื่อก่อให้เกิดสิทธิหน้าที่ระหว่างเอกชนด้วยกันเอง เครื่องมือนั้นก็คือ “นิติกรรม” โดยนิติกรรมนั้นอาศัยเจตนาของบุคคล มุ่งผลในทางกฎหมายเป็นปัจจัย และกฎหมายบังคับตามเจตนาของบุคคล กล่าวคือ เป็นเรื่องที่บุคคลแสดงเจตนา ทำการอย่างใดลงไป โดยมุ่งผลจะให้เกิดสิทธิและหน้าที่บังคับกันได้ตามกฎหมาย หากได้ทำไปภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนดไว้แล้ว กฎหมายจะยอมรับบังคับบัญชาให้เกิดสิทธิและหน้าที่เป็นไปตามเจตนาความต้องการของบุคคลทุกประการ เพราะเหตุที่กฎหมายจะยอมรับบังคับบัญชาให้เป็นไปตามเจตนาของบุคคลนี้ จึงได้ชื่อว่าเป็นเรื่อง “ความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในการสร้างนิติสัมพันธ์” โดยที่การแสดงเจตนาซึ่งเป็นหัวใจของ นิติกรรมจะเกิดความความศักดิ์สิทธิ์ได้นั้น การแสดงเจตนาต้องอยู่ภายใต้หลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา (Freedom of Contract and Autonomy of Will) ซึ่งเป็นหลักสำคัญของการแสดงเจตนา

หลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาหรือเสรีภาพในการทำสัญญาซึ่งถือเป็นส่วนหนึ่งของการทำนิติกรรมของเอกชน คือ หลักที่ซ้อนอยู่ในหลักอิสระในทางแพ่งที่ให้ปัจเจกชนสามารถใช้เสรีภาพของตนกำหนดขอบเขตในทางกฎหมาย ไม่ว่าจะกับบุคคลใด โดยวิธีใด รวมถึงต้องการให้มีเนื้อหาอย่างไรก็ทำได้ อีกทั้งสามารถจำกัดเสรีภาพของตนเองในอนาคตได้ด้วย หลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาเกิดจากแนวคิด ทางเศรษฐกิจแบบเสรีนิยม ในศตวรรษที่ 18 ที่เน้นเสรีภาพของมนุษย์ โดย Adam Smith กล่าวไว้ในงานเขียนชื่อ The Wealth of Nations ว่า “บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการทำสัญญาอย่างไรก็ได้ ซึ่งตนเห็นว่าเป็นประโยชน์แก่ตนมากที่สุด” แนวคิดนี้เป็นการยอมรับว่าบุคคลมีเสรีภาพในการแสดงเจตนาเพื่อเป็นการก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคลขึ้นและเสรีภาพในการแสดงเจตนาของบุคคลควรจะถูกจำกัดโดยความสมัครใจของบุคคลเท่านั้น รัฐจะเข้าไปแทรกแซงการแสดงเจตนาของบุคคลไม่ได้ แต่รัฐต้องออกกฎหมายรับรองบังคับให้ตามเจตนานั้น ซึ่งนำไปสู่หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา เจตนามีความศักดิ์สิทธิ์เป็นหลักพื้นฐานของเสรีภาพตามธรรมชาติของมนุษย์ โดยยืนยันหลักที่ว่ารัฐจะต้องรับรู้สิทธิส่วนบุคคลให้มากที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ รัฐจะต้องรับรองเสรีภาพส่วนบุคคลซึ่งมนุษย์ทุกคนมีอยู่ตามธรรมชาติ รัฐต้องไม่ทำลายสิทธิพื้นฐานของบุคคล บุคคลทุกคนมีเสรีภาพ เว้นแต่ในบางเรื่องที่เป็นกรณีสมควรจึงจะมีข้อจำกัดเสรีภาพได้ นอกจากนี้แล้วเสรีภาพของบุคคลจะถูกจำกัดลงได้ก็ด้วยใจสมัครของบุคคลเองเท่านั้น ดังนั้นเจตนาของบุคคลจึงมีความศักดิ์สิทธิ์และอิสระ บุคคลจะไม่ถูกผูกพันในหนี้ใดที่เขาไม่ได้ตกลงยินยอม และในทางกลับกัน หนี้ที่เกิดขึ้นจากเจตนาของบุคคลนี้จะผูกมัดบังคับแก่ผู้ที่ตกลงนั้น
เสรีภาพในการแสดงเจตนาทำนิติกรรมใดๆ นั้นมิใช่อำนาจเด็ดขาดปราศจากขอบเขต แต่ต้องกระทำภายในกรอบที่กฎหมายกำหนด เพื่อป้องกันประโยชน์ของส่วนรวมและเพื่อความยุติธรรมระหว่างเอกชนกันเองด้วย ซึ่งหากการแสดงเจตนานั้นขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนเป็นส่วนรวมแล้ว หลักอิสระในทางแพ่งย่อมถูกกำจัดไปด้วยหลักความปลอดภัยของประชาชนเป็นกฎหมายสูงสุด (Salus populi est suprema lex) ซึ่งมีความหมายในภาษาอังกฤษว่า “The safety of the people is the supreme law” และด้วยเหตุนี้นักนิยมเสรีภาพของการแสดงเจตนาจึงตั้งหลักกลับกันว่า สิ่งใดกฎหมายไม่ห้ามย่อมทำได้ทุกอย่าง (Tout ce qui n’ est pas defend par la loi est permis) แสดงให้เห็นว่าขอบเขตเรื่องการแสดงเจตนานั้นต้องพิจารณาว่ามีสิ่งใดที่ต้องห้ามตามกฎหมายบ้าง ถ้าไม่ต้องด้วยข้อจำกัดตามกฎหมายอย่างหนึ่งอย่างใดแล้ว เจตนาของบุคคลในการทำนิติกรรมย่อมมีผลบังคับกันได้โดยเต็มที่

1.1.3. นิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเอกชนตามกฎหมายไทย

นิติกรรมซึ่งเป็นเครื่องมือสำหรับจะทำให้เกิดความเคลื่อนไหวในสิทธินั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่งถือเป็นกฎหมายเอกชนของไทยได้เดินตามหลักกฎหมายระบบซิวิลลอว์ (Civil Law) ใน มาตรา 149 ดังนี้ “นิติกรรม หมายความว่า การใดๆ อันทำลงโดยชอบด้วยกฎหมายและด้วยใจสมัคร มุ่งโดยตรงต่อ การผูกนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล เพื่อจะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน หรือระงับซึ่งสิทธิ” ซึ่งเมื่อพิจารณาศึกษาถึงนิติกรรม ตามมาตรา 149 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แยกวิเคราะห์ศัพท์ได้ดังต่อไปนี้

1.1.3.1 การกระทำแสดงเจตนา

นิติกรรมคือการกระทำใดๆ ที่บุคคลกระทำลง หมายความถึงการกระทำอันแสดงเจตนาที่จะผูกนิติสัมพันธ์ การใช้นิติกรรมเป็นเครื่องมือสร้างผลในกฎหมาย จึงกำหนดว่าจะต้องได้กระทำอย่างใดอย่างหนึ่งซึ่งจะเป็นโดยกิริยาวาจาหรือคำพูดขีดเขียนไว้ ซึ่งหากเพียงแต่นิ่งคิดไว้ในใจ ไม่อาจเป็นนิติกรรมได้ เช่นหากต้องการทำพินัยกรรมก็ต้องขีดเขียนจัดทำขึ้นเป็นเครื่องหมายแสดงถึงเจตนา หรือหากกรณีต้องการทำสัญญาก็ต้องแสดงเจตนาทำคำเสนอคำสนองขึ้นระหว่างกัน

คำว่า “กระทำ” มีความหมายได้กว้าง ซึ่งการแสดงเจตนาทำนิติกรรม หมายความรวมถึงการกระทำอย่างอื่นใดที่ทำลงพอจะเป็นเครื่องหมายแสดงเจตนาได้ ก็นับว่าเป็นการแสดงเจตนา ทำนิติกรรมได้เช่นกัน โดยปกติการทำนิติกรรมย่อมกระทำลงด้วยกิริยาวาจาหรือด้วยลายลักษณ์อักษร เป็นการแสดงออกถึงเจตนาอย่างใดอย่างหนึ่ง การนิ่งหรืองดเว้นไม่กระทำ ไม่ถือเป็นการแสดงเจตนา ทำนิติกรรม แต่การนิ่งในพฤติการณ์พิเศษบางอย่างที่ควรจะบอกกล่าวออกมา อาจถือว่าเป็นการแสดงเจตนาทำนิติกรรมได้ เช่น ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 570 “เมื่อสิ้นกำหนดเวลาเช่าซึ่งได้ตกลงกันไว้นั้นถ้าผู้เช่ายังคงครองทรัพย์สินอยู่ และผู้ให้เช่ารู้ความนั้นแล้ว ไม่ทักท้วง ให้ถือว่าคู่สัญญาเป็นอันได้ทำสัญญาใหม่ต่อไปไม่มีกำหนดเวลา”

1.1.3.2 การกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย

การที่บุคคลได้กระทำลงต้องเป็นการที่ชอบด้วยกฎหมาย ข้อความนี้แสดงถึงขอบเขตจำกัดในความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนา โดยปกติเมื่อแสดงเจตนาออกมา ต้องการผลในกฎหมายอย่างไร ก็เกิดผลในกฎหมายขึ้นได้อย่างนั้น แต่ถ้าผลที่ต้องการนั้น ต้องด้วยข้อจำกัด ข้อห้ามของกฎหมาย แม้จะมีเจตนาตั้งใจก็เกิดผลฝ่าฝืนต่อข้อจำกัดข้อห้ามของกฎหมายนั้นไม่ได้ คือเข้าหลักที่ว่าทุกสิ่งทุกอย่างย่อมบันดาลให้เป็นไปได้ตามความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนาเว้นไว้แต่ที่กฎหมายห้าม ซึ่งข้อนี้เป็นหลักขัดขวางเจตนา

การไม่ชอบด้วยกฎหมาย มีหลายประการแต่สรุปหลักสำคัญทั่วๆ ไปว่า ถ้าการใด ขัดต่อประโยชน์ส่วนได้เสียของประชาชนโดยตรงหรือโดยอ้อม การนั้นย่อมนับได้ว่าไม่ชอบด้วยกฎหมาย ข้อป้องกันประโยชน์ส่วนได้เสียของประชาชนนั้น อาจเกิดจากนโยบายหลายอย่างต่างกันซึ่งอาจเป็นเรื่องที่กฎหมายวางขอบเขตไว้เพื่อประสงค์จะรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรืออาจเป็นเรื่องกำหนดให้ต้องทำนิติกรรมตามแบบ เป็นหลักฐานปรากฏแน่นอน เพื่อป้องกันประโยชน์ส่วนได้เสียของประชาชนคนภายนอกที่มิได้รู้เห็นเกี่ยวข้องในการทำนิติกรรมนั้นด้วย หรืออาจเป็นความประสงค์ที่จะป้องกันผู้หย่อนในวัย สติปัญญา ความคิดรอบคอบ มิให้ต้องเสียเปรียบตกเป็นเหยื่อของคนอื่น ดังนั้นกิจการใด ที่ทำไปโดยฝ่าฝืนขัดต่อประโยชน์ส่วนได้เสียของประชาชนดังกล่าวมานี้ แม้จะได้ทำลงโดยมีเจตนามุ่งผลในกฎหมายสักเพียงใด ก็ไม่อาจเกิดผลขึ้นได้ หรือแม้จะเกิดผลขึ้นได้ก็อาจถูกยกเลิกเพิกถอนสิ้นผลไปตามที่กฎหมายบัญญัติไว้

1.1.3.3 การกระทำด้วยใจสมัคร
นิติกรรมต้องเป็นการที่ได้ทำลงด้วยใจสมัคร โดยในเบื้องต้นต้องประกอบด้วยสิ่งสำคัญคือเจตนาความสมัครใจ ถ้าไม่มีเจตนา การที่ได้ทำไปจะเรียกว่าเป็นกรรมของผู้กระทำไม่ได้ การทำนิติกรรมเป็นการใช้เครื่องมือที่กฎหมายเอกชนได้มอบให้แก่บุคคลเพื่อให้เกิดผลในกฎหมาย สำหรับทำให้เกิดผลเป็นไปตามเจตนา ความต้องการ เมื่อไม่มีเจตนาความต้องการมุ่งผลในกฎหมาย ก็ไม่ควรที่จะให้กฎหมายรับบังคับบัญชาให้ เช่นกรณี คนเพ้อคลั่งเพราะพิษไข้ หรือเด็กไม่เดียงสา ทำการใดไปจะเรียกว่ามีเจตนาความสมัครใจทำการนั้นหาได้ไม่ เพราะเป็นเรื่องที่ทำไปโดยมิใช่เจ้าของอาการเคลื่อนไหวของตนเอง การที่ทำไปจึงไม่ใช่นิติกรรม เช่นเดียวกับเรื่องสำคัญผิดในข้อสาระสำคัญของนิติกรรม คือเจตนากับเรื่องที่เป็นอยู่ไม่ตรงกัน จึงตกเป็นโมฆะเสียเปล่า แต่ถึงแม้จะมีเจตนาความสมัครใจก็ตาม ถ้าความสมัครใจนั้นเกิดขึ้นโดยถูกกลฉ้อฉล หรือบังคับข่มขู่ ซึ่งโดยปกติหากไม่ตกอยู่ในบังคับเช่นนั้น บุคคลจะไม่สมัครใจทำนิติกรรม นิติกรรมที่ทำไปเช่นนั้นแม้จะสมบูรณ์ ก็ยังอาจบอกล้างเสียได้ ตกเป็นอันไร้ผลเช่นเดียวกัน ข้อนี้เกี่ยวกับหลักควบคุมเจตนา เพื่อที่จะได้เจตนาแท้จริงไม่มีข้อบกพร่องให้ผิดไปจากเจตนาแท้จริงมาบังคับ

1.1.3.4 การกระทำที่มุ่งผลในทางกฎหมาย
การที่ทำไปนั้นต้องมุ่งโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ กิจการที่บุคคลทำไปอาจไม่มุ่งต่อการผูกนิติสัมพันธ์อย่างใดก็ได้ เช่น เรื่อง “เจตนาซ่อนเร้น” คือการที่บุคคลแสดงเจตนาออกมาโดยในใจจริงมิได้ตั้งใจจะผูกพันตามนั้น หรือเรื่องเจตนาลวงและนิติกรรมอำพราง “เจตนาลวง” คือการที่บุคคลสองฝ่ายมาทำเป็นแสดงเจตนาต่อกัน โดยรู้กันดีว่าไม่ต้องการให้มี ความผูกพันกันเลย หรือ “นิติกรรมอำพราง” คือความผูกพันตามจริงมีอยู่อย่างหนึ่ง กลับแสดงเจตนาเป็นอีกอย่างหนึ่งปกปิดไว้ เหล่านี้เป็นเรื่องที่ไม่มุ่งผลในกฎหมาย และไม่มีความสมัครใจจะผูกพันตามนั้นเหมือนกัน

จะเห็นได้ว่า การใดที่มุ่งผลในกฎหมายนั้นเป็นการมุ่งโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ที่ผู้แสดงเจตนาทำนิติกรรมจะต้องมีความตั้งใจที่จะให้มีผลผูกพันในกฎหมายอย่างแท้จริง ดังนั้นกรณีการพูดล้อเล่น หรือการแสดงเจตนาใดๆ ที่เป็นการปฏิบัติต่อกันทางสังคมหรืออัธยาศัยไมตรีต่อกัน ที่มิได้มุ่งให้มีผลในทางกฎหมาย การแสดงเจตนาดังกล่าวนี้ ย่อมไม่ก่อให้เกิดนิติกรรมแต่อย่างใด

1.1.3.5 การกระทำที่มุ่งผูกนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคล

นิติสัมพันธ์ที่มุ่งจะผูกขึ้นต้องเป็นนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคล คำว่า “บุคคล” หมายถึง บุคคลธรรมดาและนิติบุคคล ซึ่งมีฐานะเท่าเทียมกันตามหลักความเสมอภาคอันเป็นสาระสำคัญของกฎหมายเอกชน โดยอาจทำเป็นนิติกรรมฝ่ายเดียวคือการที่บุคคลหนึ่งฝ่ายเดียวผูกมัดตนเองเพื่อประโยชน์ของผู้อื่น เช่นพินัยกรรม การให้คำมั่นจะให้รางวัล คำมั่นจะขาย ปลดหนี้ การเลิกสัญญา หรือการทำนิติกรรมหลายฝ่าย คือมีฝ่ายหนึ่งทำคำเสนอและอีกฝ่ายทำคำสนอง เมื่อคำเสนอคำสนองสอดคล้องต้องกัน จึงเกิดนิติกรรมสองฝ่ายขึ้น หรือเรียกอีกอย่างว่า สัญญา เช่น สัญญา แต่ละลักษณะตามบรรพ 3 เอกเทศสัญญา เป็นต้น แต่สาระสำคัญตามมาตรา 149 นี้เพื่อจำกัดความหมายให้นิติกรรมเป็นเรื่องที่ทำกันเองระหว่างบุคคล มิใช่หมายถึงความผูกพันระหว่างบุคคลกับสัตว์หรือวัตถุอื่น ที่ไม่อาจมีสิทธิหน้าที่อย่างใดได้ตามกฎหมาย เช่น กรณี การครอบครองปรปักษ์ แม้เป็นการกระทำที่มุ่งผลในกฎหมาย และผลในกฎหมายก็เกิดขึ้นคือเกิดสิทธิแก่บุคคลที่เข้าครอบครองนั้น แต่การเช่นนั้นหาเป็นนิติกรรมไม่ เพราะเป็นการมุ่งไปในทางที่จะยึดถือใช้อำนาจในทรัพย์ เมื่อไม่ได้ตั้งใจโดยตรงที่จะผูกนิติสัมพันธ์ให้เกิดสิทธิหน้าที่ขึ้นในระหว่างบุคคล การที่ทำไปจึงไม่ใช่นิติกรรม เป็นต้น

1.1.3.6 การกระทำที่เป็นการเคลื่อนไหวในสิทธิ

การทำนิติกรรมต้องเป็นการเพื่อความเคลื่อนไหวในสิทธิ การก่อสิทธิเหนือบุคคล (jus in personam) หรือเรียกว่า “บุคคลสิทธิ” หมายถึง สิทธิเรียกร้องหนี้ หมายถึงการที่บุคคลฝ่ายหนึ่งมีสิทธิเรียกร้องต่อบุคคลอีกฝ่ายหนึ่งให้กระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง โดยทั่วไปการก่อสิทธิเหนือบุคคลหรือบุคคลสิทธินี้ ย่อมอยู่ในอำนาจความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนาที่จะทำนิติกรรมเพื่อให้เป็นไปตามความต้องการได้ โดยจะกำหนดให้มีลักษณะอย่างใดก็สามารถกำหนดภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนด ทั้งนี้เพราะเป็นการผูกพันกันระหว่างบุคคลโดยจำกัดแน่นอนเป็นเวลาชั่วคราว และโดยมากเป็นไปโดยสมัครใจที่จะให้เกิดความผูกพันกันโดยลักษณะสิทธิและหน้าที่ตามที่กำหนดไว้ ถ้าเป็นการก่อตั้งกำหนดลักษณะของทรัพย์สิทธิ (jus in rem) ซึ่งเป็นสิทธิเหนือทรัพย์สินที่ใช้บังคับแก่บุคคลทั่วไปไม่มีกำหนดเวลา ซึ่งทรัพย์สิทธินั้นเป็นสิทธิที่มีอำนาจมากกว่าบุคคลสิทธิเพราะผูกพันโดยไม่มีกำหนดเวลาและไม่ต้องอาศัยเจตนาความสมัครใจของผู้ที่จะถูกบังคับ อำนาจที่จะก่อตั้งกำหนดลักษณะของทรัพยสิทธิจึงตกอยู่แก่กฎหมาย
ลักษณะความเคลื่อนไหวในสิทธิ การก่อความเคลื่อนไหวในสิทธิย่อมเป็นไปตามเจตนาของบุคคล โดยจะเป็นการก่อให้เกิดสิทธิเหนือบุคคลไม่จำกัดลักษณะ ไม่ว่าจะเป็นสัญญาตามบรรพ 3 เอกเทศสัญญาหรือนอกบรรพ 3 ดังกล่าวก็ได้ หรือจะเป็นการก่อให้เกิดทรัพยสิทธิหรือสิทธิอื่นในทางแพ่งตามที่กฎหมายรับรอง เช่น ทำสัญญาซื้อขาย สัญญาแลกเปลี่ยน สัญญาให้ ให้ได้ไปซึ่งกรรมสิทธิ์ หรือก่อให้เกิดภาระจำยอม สิทธิอาศัย สิทธิเหนือพื้นดิน สิทธิในกฎหมายครอบครัว มรดก เป็นต้น
ลักษณะความเคลื่อนไหวในสิทธิ จำแนกได้ 5 ประการดังนี้ ก่อสิทธิ เปลี่ยนแปลงสิทธิ โอนสิทธิ สงวนสิทธิ ระงับสิทธิ กระทำได้โดยอาศัยอำนาจความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนาที่แสดงออกโดยนิติกรรม และต้องมุ่งหมายโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ เห็นได้ว่านิติกรรมเป็นเครื่องมือก่อความเคลื่อนไหวในสิทธิได้หลายประการ นิติกรรมมีความหมายกว้างกว่า สัญญาซึ่งเป็นมูลก่อให้เกิดสิทธิเท่านั้น นิติกรรมเป็นเครื่องมือที่ทำผลในกฎหมายได้มากกว่านั้น โดยจะใช้เป็นเครื่องมือเปลี่ยนแปลง โอน สงวน หรือระงับซึ่งสิทธิด้วยก็ได้ ย่อมกล่าวได้ว่า นิติกรรมที่ชอบด้วยกฎหมายนั้น จะเกิดผลในกฎหมายได้ตามเจตนา
เสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาจากที่ได้ศึกษามาแล้วข้างต้นมีผลดังนี้
1. บุคคลสามารถแสดงเจตนาทำนิติกรรมใดๆ ได้ รวมทั้งทำนิติกรรมที่แตกต่างจากที่กฎหมายกำหนดไว้ แต่ต้องอยู่ในขอบเขตที่ไม่ให้ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน
2. ผลของนิติกรรมคือ ผลที่คู่กรณีในนิติกรรมมุ่งหมาย เว้นแต่ต้องไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน
3. ศาลมีหน้าที่ค้นหาเจตนาของคู่กรณีจะพิพากษาคดีโดยไม่คำนึงถึงเจตนาของคู่กรณีไม่ได้
4. เมื่อคู่กรณีได้แสดงเจตนาแล้ว การเปลี่ยนแปลงนิติกรรมที่เกิดขึ้นแล้วนั้นกระทำได้โดยเจตนาของคู่กรณีเดิม หรือนิติกรรมนั้นจะระงับลงได้ก็โดยการแสดงเจตนาของคู่กรณีเช่นกัน
5. ในการตีความศาลต้องคำนึงถึงเจตนาแท้จริงอันได้แก่เจตนาภายใน

1.2 การสร้างนิติสัมพันธ์ต้องไม่เป็นการพ้นวิสัยหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน

เมื่อพิจารณาศึกษาการสร้างนิติสัมพันธ์ของกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 “การใดมีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้ง โดยกฎหมายเป็นการพ้นวิสัย หรือเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นเป็นโมฆะ” เป็นบทบัญญัติที่จำกัดขอบเขตของเสรีภาพในการแสดงเจตนา โดยให้ศาลสามารถปฏิเสธการมีผลบังคับของสัญญาที่เอารัดเอาเปรียบกันหรือสัญญาที่ไม่เป็นธรรมให้มีผลขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ถึงขนาดที่ให้สัญญาเป็นโมฆะได้ แยกพิจารณาได้ดังนี้

1.2.1 การสร้างนิติสัมพันธ์ต้องไม่เป็นการพ้นวิสัย

สร้างนิติสัมพันธ์ต้องไม่เป็นการพ้นวิสัย คือ การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เกินความสามารถที่ไม่อาจเป็นไปได้หรือไม่สามารถจกระทำได้ เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำการพ้นวิสัยนั้นจะต้องมีลักษณะ 3 ประการ คือ การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระพ้นวิสัยอย่างเด็ดขาด การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำพ้นวิสัยที่คนทั่วไปปฏิบัติและการสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการพ้นวิสัยเป็นเหตุการณ์ที่เป็นอยู่ในขณะที่ทำ ดังนี้

1.2.1.1 การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระพ้นวิสัยอย่างเด็ดขาด

การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระพ้นวิสัยอย่างเด็ดขาด กล่าวคือ การสร้างนิติสัมพันธ์ที่ไม่มีทางใดที่ปฏิบัติได้เลย เช่น การสร้างนิติสัมพันธ์ซื้อขายที่ดินดาวอังคาร เป็นต้น แต่อย่างไรก็ตามหากการปฏิบัติตามวัตถุประสงค์ของการสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำเพียงยากมากหรือว่าต้องเสียค่าใช้จ่ายมากเกินไปไม่ถือว่าเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำพ้นวิสัย

1.2.1.2 การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำพ้นวิสัยที่คนทั่วไปปฏิบัติไม่ได้

การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำพ้นวิสัยที่คนทั่วไปปฏิบัติ เช่น ก เจ้าของโรงสีทำสัญญาส่งข้าวนครชัยศรี ให้แก่ ข จำนวน 100 กระสอบ ซึ่ง ก ไม่มีข้าวนครชัยศรีจะส่งเพราะไม่มีข้าวนครชัยศรีในท้องตลาด จึงเป็นอันว่าใครๆก็ส่งข้าวนครชัยศรีไม่ได้ ดังนี้เรียกว่า “เป็นการพ้นวิสัยที่กระทำได้” เป็นต้น

1.2.1.3 การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการพ้นวิสัยเป็นเหตุการณ์ที่เป็นอยู่ในขณะที่ทำ

การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการพ้นวิสัยเป็นเหตุการณ์ที่เป็นอยู่ในขณะที่ทำ เช่น ขณะการสร้างนิติสัมพันธ์ทำสัญญาเช่าเรือ แต่ในขณะที่ทำสัญญาเช่าเรือนั้น เรือได้อัปปางไปเสียก่อน สัญญาเช่าเรือจึงเป็นโมฆะ

1.2.2 การสร้างนิติสัมพันธ์ต้องไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน

ความสงบเรียบร้อยของประชาชน เป็นข้อห้ามที่สังคมบังคับแก่เอกชน เป็นการแสดงให้เห็นว่าสังคมย่อมอยู่เหนือเอกชน ทั้งนี้เพื่อสังคมจะได้ดำรงอยู่ได้ และที่สำคัญคือที่ต้องการให้สังคมดำรงอยู่ได้ ก็เพื่อจะได้คุ้มครองปกปักรักษาเอกชนซึ่งอยู่ในสังคมนั้นเอง ความสงบเรียบร้อยของประชาชนเกิดขึ้นจาก สาเหตุ 2 ประการ ดังนี้

1.2.2.1 ความสงบเรียบร้อยทางการเมือง
ความสงบเรียบร้อยทางการเมือง เกิดขึ้นเพื่อปกปักรักษาสถาบันของสังคม 3 สถาบัน คือ รัฐ ครอบครัว และตัวเอกชนเอง ดังนี้
1.ปกปักรักษาความมั่นคงของรัฐ ได้แก่ กฎหมายมหาชนที่ตั้งสถาบันของรัฐ คือรัฐธรรมนูญ และกฎหมายที่เกี่ยวโยงกับรัฐธรรมนูญ กฎหมายมหาชนเกี่ยวกับการเก็บภาษีอากร เพื่อได้มาซึ่งรายได้ของรัฐ กฎหมายมหาชนอันเป็นกฎหมายอาญา เพื่อรักษาไว้ซึ่งความปลอดภัยในรัฐ บทบัญญัติเหล่านี้ย่อมถือว่าเป็นความสงบเรียบร้อยของประชาชน นิติกรรมของเอกชนมีวัตถุที่ประสงค์ขัดต่อกฎหมายมหาชนเหล่านี้ไม่ได้ หากฝ่าฝืนนิติกรรมดังกล่าวจะไม่มีผลทางกฎหมายเป็นโมฆะ
2. ปกปักรักษาความมั่นคงของครอบครัว หมายถึงกฎหมายเอกชนอันเป็นกฎหมายแพ่ง แต่เกี่ยวกับสถาบันของครอบครัว ได้แก่ ความสัมพันธ์ระหว่างสามีและภริยา ความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดากับบุตร เหล่านี้ย่อมเป็นกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนอันเอกชนจะทำนิติกรรมแก้ไขเปลี่ยนแปลงไม่ได้ นอกจากกฎหมายเกี่ยวกับระบบครอบครัวนั้นเองจะได้ระบุอนุญาตให้ทำนิติกรรมแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ เช่น ความสัมพันธ์ระหว่างสามีและภริยาในเรื่องทรัพย์สิน มาตรา 1465 บัญญัติว่าสามีและภริยาอาจทำความตกลงต่างกับกฎหมายที่บัญญัติไว้ได้ แต่ต้องทำก่อนการสมรส และยังเติมว่าต้องไม่เอากฎหมายประเทศอื่นมาใช้แทนและไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนด้วย
3.ปกปักรักษาความมั่นคงของเอกชนเอง กล่าวคือ นิติกรรมจะเป็นโมฆะหากมีวัตถุประสงค์ขัดต่อสิทธิของบุคคลตามที่กฎหมายมหาชนได้มอบหมายให้เพื่อรักษาความมั่นคงของเอกชน เช่น สิทธิและเสรีภาพของชนชาวไทยตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 26 ถึง 69

1.2.2.2 ความสงบเรียบร้อยทางเศรษฐกิจ

ความสงบเรียบร้อยทางเศรษฐกิจเกิดขึ้นเพื่อรักษาผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจของสังคมและของเอกชนเอง ดังนี้
1.ปกปักรักษาผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจของสังคมโดยส่วนมากใช้ในกรณีฉุกเฉินหรือภาวะคับขัน เช่น กฎหมายห้ามแลกเปลี่ยนเงินตราต่างประเทศผิดจากอัตราที่ทางการกำหนดไว้ ทั้งนี้นัยว่าเพื่อรักษามูลค่าของเงินตราของสังคม หรือกฎหมายห้ามค้ากำไรเกินควร โดยกำหนดราคาขายมิให้สูงกว่าที่กำหนดไว้ ทั้งนี้นัยว่าเพื่อมิให้ราคาถีบสูงขึ้น หรือกฎหมายห้ามนำสินค้าบางชนิดออกนอกหรือนำสินค้าบางชนิดเข้าประเทศ เป็นการปกปักรักษาการผลิตของสินค้านั้น เป็นต้น
2.ปักรักษาผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจของเอกชน เช่น กฎหมายห้ามเรียกดอกเบี้ยเงินกู้เกินอัตราร้อยละ 15 ต่อปี พระราชบัญญัติควบคุมการเช่าเคหะและที่ดิน พ.ศ. 2504 เป็นต้น เอาดอกเบี้ยที่เรียกเก็บเกินอัตราที่ค้างทำเป็นสัญญาเงินกู้ สัญญานี้เป็นโมฆะ ผลของการเรียกดอกเบี้ยเกินอัตราโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย มีผลทำให้สัญญากู้เงินโมฆะเฉพาะดอกเบี้ย

1.2.3 ศีลธรรมอันดีของประชาชน

ศีลธรรมอันดีของประชาชน เป็นหลักบังคับเกี่ยวกับธรรมเนียมประเพณี ซึ่งอาจแตกต่างกันแล้วแต่ท้องถิ่นแลในสมัยต่างๆ กัน การกระทำอันเดียวกัน ในต่างท้องที่กันก็อาจจะถือว่าขัดหรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชนแตกต่างกัน แม้กระทั่งการกระทำอันเดียวกันในสังคมเดียวกันแต่กาลเวลาเปลี่ยนแปลงไป ก็อาจจะถือว่าขัดหรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน เปลี่ยนแปลงไปได้ เช่น เรื่องของการฮั้วในการประมูลการก่อสร้างหรือในการซื้อของ เดิมมีแนวคำพิพากษาที่ 297/2501 วินิจฉัยว่า การฮั้วเป็นพาณิชย์นโยบายชอบที่จะทำได้ เป็นต้น

1.3 การสร้างนิติสัมพันธ์ต้องกระทำโดยสุจริตหลักสุจริต

หลักสุจริตเป็นหลักการกระทำที่มาตั้งแต่ในอดีตเริ่มตั้งแต่สมัยกรีก อริสโตเติล (Aristotle) และเพลโต (Plato) ได้กล่าวถึง หลักสุจริตกับแห่งความยุติธรรม กฎหมายกับความยุติธรรมเพลโต เห็นว่าความยุติธรรม คือ การกระทำความดี ส่วนอริสโตเติล เห็นว่าหลักสุจริตจะก่อให้เกิดความยุติธรรม แต่การนำหลักสุจริตมาใช้เริ่มแรกในสมัยโรมันได้นำหลักสุจริตขึ้นมาเพื่อบรรเทาแก้ไขความกระด้างตายตัวของบทบัญญัติกฎหมาย หากบังคับใช้ตามบทบัญญัติเช่นนั้น จะก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมแก่คู่กรณี หลักสุจริตจึงเปรียบเสมือนสัญลักษณ์แห่งการค้นหาความเป็นธรรม

1.3.1. ความหมายของหลักสุจริต (Good faith)

คำว่า สุจริต (Good faith) ตามพจนานุกรมฉบับบัณฑิตราชสถาน พ.ศ. 2542 ได้ให้ความหมายของคำว่า “สุจริต” หมายถึง ประพฤติชอบตามคลองธรรม หมายถึงประพฤติด้วยตั้งใจดี ประพฤติซื่อตรง สุจริตเป็นสิ่งที่จับต้องไม่ได้และเป็นนามธรรม ไม่มีความหมายเฉพาะทางเทคนิคหรือคำจำกัดความตามบทบัญญัติกฎหมายแต่ประการใด ขอบเขตความเชื่อโดยสุจริต ได้แก่สิ่งที่ไม่ประสงค์มุ่งร้ายและไม่ประสงค์ที่จะไปฉ้อฉล หลอกลวงบุคคลใดหรือการไปแสวงหาเอาเปรียบคนอื่น เพราะเขาขาดความสำนึก ดังนั้นจึงเห็นว่าความสุจริตของบุคคลแต่ละคน จึงเป็นความคิดส่วนตัวของแต่ละคนซึ่งเป็นเรื่องสภาพในจิตใจของบุคคลนั้น ซึ่งหลักสุจริตแปลว่า “ประพฤติดี” แต่อย่างไรก็ตามคำว่าสุจริตยากที่จะอธิบายให้เข้าใจที่เป็นรูปธรรมอย่างชัดเจนและเหมาะสมบางครั้งก็มีคนแปลไปในเชิงความซื่อสัตย์ (Honesty) ซึ่งออกจะแคบไป เพราะคำว่า สุจริตมีความหมายที่กว้างไม่จำเป็นต้องเป็นเรื่องการกระทำด้วยความซื่อสัตย์เสมอไป
ข้อสังเกต หลักสุจริตกับความยุติธรรมหรือหลักธรรมแท้จริงแล้วเป็นสิ่งเดียวกันเนื่องจากเจตนารมณ์ของหลักสุจริตอันเป็นบทกฎหมายยุติธรรมนั้นคือ มุ่งให้เกิดความเป็นธรรมหรือความยุติธรรมที่แท้จริงในสังคมนั่นเอง คือ การให้ผู้ใช้กฎหมาย ผู้ตีความกฎหมายใช้หลักความเป็นธรรมเข้าวินิจฉัย ข้อพิพาทต่างๆ หลักสุจริตเป็นการนำเอาแนวคิดในทางศีลธรรมของสังคม ความยุติธรรมกับหลักสุจริตจึงเป็นองค์รวมเดียวกัน โดยหลักสุจริตทำหน้าที่เป็นเครื่องมือที่นำไปสู่ความยุติธรรมที่แท้จริง
เมื่อพิจารณาถึงหลักสุจริต (Good faith) นั้นจะพบว่ามีความหมายตรงกันข้ามกับ “ทุจริต” (Bad faith) แยกอธิบาย ได้ดังนี้
1. ทุจริต มีลักษณะตรงกันข้ามกับสุจริตโดยปกติทั่วไปแล้วมีความหมายเกี่ยวข้องโดยตรงกับการกระทำฉ้อฉลหลอกลวงหรือมีจุดมุ่งหมายที่จะทำให้คนอื่นเข้าใจผิด (ไขว้เขว) หรือหลอกลวงผู้อื่นการละเลยไม่เอาใจใส่หรือการบิดพลิ้วโดยไม่ปฏิบัติหน้าที่หรือการชำระหนี้ตามสัญญา
2. การไม่ดำเนินทันที เพราะความบกพร่องโดยบริสุทธิ์ ตามสิทธิและหน้าที่ซึ่งบุคคลนั้นมีอยู่แต่เพราะมูลเหตุจูงใจหรือที่มีผลประโยชน์เกี่ยวข้องหรือมูลเหตุจูงใจที่ชั่วร้าย
3. คำว่า ทุจริต ไม่ใช่คำวินิจฉัยในทางไม่ดี (Bad) หรือเป็นความประมาทเลินเล่อเท่านั้นแต่น่าจะเกิดจากการใดที่ขัดกับมโนสำนึกโดยปริยาย เพราะฉะนั้นเป็นการแสดงออกถึงวัตถุประสงค์ที่ไม่ซื่อสัตย์สุจริตหรือการเบี่ยงเบนทางศีลธรรม มันมีความแตกต่างจากความคิดเห็นที่เป็นปรปักษ์โดยความระมาทเลินเล่อ ในกรณีนี้ได้มุ่งเน้นถึงสภาพจิตใจที่ดำเนินการโดยมุ่งประสงค์ที่แอบแฝงอยู่หรือมีเจตนาชั่วร้าย
ดังนั้นคำว่า “ทุจริต” (Bad faith) เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับสภาพจิตใจของบุคคล (State of mind) หรือเน้นถึงมโนสำนึกของบุคคลเกี่ยวกับความคิด ไตร่ตรอง วางแผน ดำเนินการ หรือกระทำการที่ไม่ถูกต้องชอบธรรมตามจริยธรรม คุณธรรม เพื่อที่จะหลอกลวง ฉ้อฉลเอารัดเอาเปรียบหรือโกงคนอื่น โดยกระทำการหรืองดเว้นไม่กระทำการที่ต้องกระทำไม่ว่าจะเป็นเจตนาโดยตรงหรือโดยปริยาย ประกอบด้วยเหตุจูงใจหรือไม่ก็ตาม

1.3.2 ความสำคัญของหลักสุจริต

หลักสุจริตโดยทั่วไปที่เป็นหลักกฎหมายเบื้องหลังของความยุติธรรมของกฎหมาย ที่ใช้เป็นมาตรฐานทั่วไปที่วัดความประพฤติของบุคคลในสังคม โดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมในสังคม โดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมในสังคมส่วนรวม ความสำคัญของหลักสุจริต อาจจำแนกได้ดังนี้

1.3.2.1 หลักสุจริตถือเป็นหลักทั่วไปที่เป็นรากฐานของกฎหมายแพ่งทั้งระบบ

หลักสุจริตถือเป็นหลักทั่วไปใช้ได้กับทุกเรื่องถือว่าเป็นบทครอบจักรวาลทำหน้าที่เป็นเครื่องวัดมาตรฐานควบคุมความประพฤติของบุคคลในทุกๆเรื่องของคนในสังคม เป็นมาตรฐานทางศีลธรรมในสังคมเกี่ยวข้องกับความไว้วางใจและซื่อสัตย์ต่อกัน รวมทั้งพิเคราะห์ถึงปกติประเพณีในสังคม

ข้อสังเกต แนวคิดนี้ใช้ได้กับสังคมทุกแขนงไม่ว่ากฎหมายมหาชนหรือกฎหมายเอกชน ซึ่งประเทศเยอรมันเป็นประเทศแรกที่นำหลักสุจริตมาบัญญัติรับรองไว้ในกฎหมาย

1.3.2.2 หลักสุจริตเป็นหลักสำคัญให้ดุลพินิจแก่ศาล

หลักสุจริตเป็นหลักกฎหมายยุติธรรมอันนำมาซึ่งอำนาจการใช้ดุลพินิจแก่ผู้พิพากษาที่จะนำมาวินิจฉัยตัดสินว่าสิ่งที่เป็นธรรมหรือไม่เป็นธรรม แม้คู่ความจะไม่ยกขึ้นมาอ้างให้อำนาจศาล (ผู้พิพากษา) ในการใช้ดุลพินิจนำเอาความผิดในทางศีลธรรมของสังคมเข้ามามีส่วนให้ความยุติธรรมนี้ ตามหลักความเป็นธรรมซึ่งเป็นบรรทัดฐานของสังคม ซึ่งศาล (ผู้พิพากษา) จะต้องมีแนวคิด หลักการ ขอบเขตและวิธีการที่จะนำดุลพินิจของตนมาประกอบการใช้ตัดสินคดีจึงต้องคำนึงถึงหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้
1. การใช้หลักสุจริตจะต้องมีขอบเขตที่เหมาะสม ถูกต้องชอบธรรม เพื่อให้เกิดความยุติธรรมที่สูงสุดและแท้จริง แต่ไม่ใช่เป็นการใช้ดุลพินิจจนเกินขอบเขต (abuse of power) อันเป็นการใช้ดุลพินิจตามอำเภอใจ (arbitrary) ซึ่งจะทำให้ผู้พิพากษาอยู่เหนือกฎหมาย (above the law) และเสมือนหนึ่งผู้สร้างกฎหมายขึ้นเอง (law maker) ซึ่งจะขัดกับเจตนารมณ์ของหลักสุจริตและหลักยุติธรรม
2. ผู้พิพากษาจะต้องไม่ใช้หลักสุจริตในการตัดสินจนพร่ำเพรื่อจนไม่สามารถกำกับหรือควบคุมการใช้ดุลพินิจตนเองได้
3. ผู้พิพากษาจะใช้หลักสุจริตในลักษณะที่มีความจำเป็น เพื่อให้ความยุติธรรมที่แท้จริงและมีวัตถุประสงค์เพื่อคลี่คลายความเคร่งครัด แข้งกระด้างและความไม่เป็นธรรมของสัญญา (unfair contract) หรือความสมบูรณ์ในบางกรณีและเห็นว่าหลักสุจริตนี้ไม่ใช่เป็นการอุดช่องว่างของกฎหมาย แต่หลักสุจริตจะนำมาใช้เพื่อเกิดความยุตธรรมในตีความสัญญา
4. การใช้ดุลพินิจของผู้พิพากษา จะต้องใช้ด้วยความระมัดระวังและรอบคอบ ด้วยจิตใจที่เป็นธรรมโดยใช้เหตุผลให้ชัดเจนเหมาะสม และอธิบายได้อย่างมีตรรกะเป็นที่ยอมรับของบุคคลทั่วไป ทั้งนี้เพราะเหตุผลนั้นมีลักษณะสากล (universal) การยกเหตุผลขึ้นอธิบายแล้วมีความขัดแย้ง ในเหตุผลนั้นเองหรือขัดแย้งในทางตรรกะ หรือเหตุผลที่อธิบายยังไม่มั่นคงไม่หนักแน่น อาจจะเป็นการใช้ดุลพินิจที่ยังไม่ถูกต้องชอบธรรม อันอาจจะก่อให้เกิดความเสียหาย
5. ผู้พิพากษาผู้ใช้ดุลพินิจ จะต้องมีความรู้ ความสามารถ ประสบการณ์ วิจารณญาณ ความรอบรู้และรู้รอบ ประกอบด้วย สุขุมคัมภีรภาพ ในการศึกษาวิเคราะห์ประเด็นปัญหาเพื่อที่จะชี้ให้เห็นประเด็นต่างๆ แล้วอธิบายให้เห็นประเด็นปัญหาตลอดจนการใช้ดุลพินิจที่เหมาะสม สอดคล้องกับความยุติธรรมเพื่อประกอบการวินิจฉัยด้วย

1.3.2.3 หลักสุจริตเป็นหลักที่ก่อให้เกิดการพัฒนาหลักกฎหมาย

เป็นหลักที่ที่ทำให้กระบวนการใช้กฎหมายปรับตัวเข้ากับสภาพเศรษฐกิจและสังคมปัจจุบันซึ่งมีความซับซ้อนมากขึ้น โดยมีจุดมุ่งหมายความยุติธรรมที่แท้จริงซึ่งเป็นจุดมุ่งหมาย ที่ก่อให้เกิดการพัฒนากฎหมายที่ช่วยทำให้เกิดความเป็นธรรมในสังคม

1.3.3 ลักษณะทั่วไปของหลักสุจริตที่ปรากฏอยู่ในบทบัญญัติของกฎหมาย

ลักษณะทั่วไปของหลักสุจริตที่ปรากฏอยู่ในบทบัญญัติของกฎหมายที่สำคัญ คือ ที่เป็นบทกฎหมายยุติธรรม ลักษณะเนื้อความไม่ชัดเจน มีลักษณะการปรับใช้ตามเหตุผลของเรื่อง เป็นหลักกฎหมายที่มีมาตรฐานทางศีลธรรมและเป็นหลักกฎหมายทั่วไปมาตรฐานความเป็นธรรมในสังคม ดังนี้

1.3.3.1 เป็นบทกฎหมายุติธรรม

ในการปรับใช้บทบัญญัติกฎหมายของหลักสุจริต ผู้พิพากษาย่อมมีอำนาจใช้ดุลพินิจในการพิจารณายกขึ้นมาปรับใช้ได้เอง ทำให้ผู้พิพากษาพิจารณาพฤติการณ์ เฉพาะกรณีๆไป เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแก่กรณีให้มากที่สุด

1.3.3.2 ลักษณะเนื้อความไม่ชัดเจน

มีลักษณะเนื้อความไม่ชัดเจน เป็นบทบัญญัติทั่วไปที่เป็นมาตรฐานเป็นเครื่องชี้วัดความประพฤติของมนุษย์ในสังคมทุกๆกรณี ไม่อาจอธิบายให้กระจ่างในรายละเอียด

1.3.3.3 ลักษณะการปรับใช้ตามเหตุผลของเรื่อง

ลักษณะการปรับใช้ตามเหตุผลของเรื่อง การปรับใช้ในลักษณะนี้ขึ้นอยู่กับพฤติการณ์สภาพแวดล้อมของแต่ละคดี เป็นหน้าที่ของผู้ใช้กฎหมายต้องใช้วิจารณญาณและดุลพินิจในการไตร่ตรองเพื่อให้ได้ความเป็นธรรม

1.3.3.4 เป็นหลักกฎหมายที่มีมาตรฐานทางศีลธรรม

เป็นหลักกฎหมายที่มีมาตรฐานทางศีลธรรม หลักสุจริตนั้นเป็นเรื่องของความไว้เนื้อเชื่อใจของคนที่อยู่ร่วมกัน จึงเป็นมาตรฐานที่สูงกว่าหลักศีลธรรมอันดีงาม

1.3.3.5 เป็นหลักกฎหมายทั่วไปมาตรฐานความเป็นธรรมในสังคม

เป็นหลักกฎหมายทั่วไปมาตรฐานความเป็นธรรมในสังคม หลักสุจริตเป็นลักษณะที่จำกัดขอบเขตของหลักสุจริตได้แต่โดยสาระสำคัญ 3 ประการ คือ
1. เป็นเรื่องเกี่ยวกับความไว้เนื้อเชื่อใจซึ่งเป็นการคาดหมายว่า สัญญาย่อมปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ในสังคม
2. เป็นหลักแห่งการรักษาสัจจะ หลักแห่งความจงรักภักดี ซึ่งการรักษา ความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลนั้นอยู่กับความเชื่อมั่นระหว่างกัน หากฝ่ายใดฝ่าฝืนย่อมถูกประณาม
3. เป็นการเน้นปกติประเพณี หมายถึง หลักปฏิบัติในกลุ่มชนที่ทำงานร่วมกัน อาชีพเดียวกันอยู่เสมอแวดวงเดียวกัน ฉะนั้นการปฏิบัติชำระหนี้ การใช้สิทธิต้องสอดคล้องตามปกติประเพณี

1.3.4 หลักสุจริตในต่างประเทศ
หลักการและขอบเขตการใช้หลักสุจริตในต่างประเทศ ทั้งในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) กับประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) ซึ่งสามรถอธิบายหลักหลักการและสาระสำคัญของหลักสุจริตของประเทศต่างๆ ดังนี้

1.3.4.1.ประเทศที่ใช้หลักสุจริตระบบกฎหมายซิวิลลอว์ที่มีอิทธิพลต่อประเทศไทย

ประเทศที่ใช้หลักสุจริตระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ที่มีอิทธิพลต่อการจัดทำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทยที่มีความสำคัญ คือ เยอรมัน ฝรั่งเศสและสวิสเซอร์แลนด์ ดังนี้
1. การใช้หลักสุจริตในประเทศเยอรมนี ซึ่งประเทศเยอรมันนำหลักกฎหมายโรมันมาใช้ซึ่งหลักสุจริตก็มีใช้อยู่ในกฎหมายโรมันมาใช้เป็นประเทศแรกมาบัญญัติไว้ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันในมาตรา 242 ใจความสำคัญว่า “ลูกหนี้จะต้องทำการชำระหนี้โดยสุจริต ทั้งนี้โดยทำการชำระหนี้ตามที่ประพฤติปฏิบัติทั่วไปด้วย” “The deter is obligation to perform in such a maner as good faith regard being kind paid to general practice” ซึ่งประมวลกฎหมายแพ่งในมาตรานี้ ถือว่าหลักสุจริตเป็นหลักทั่วไปและเป็นหลัก แห่งความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมายแพ่งและเป็นรากฐานของกฎหมายแพ่ง หลักเกณฑ์ของหลักสุจริตมีลักษณะ ที่เป็นนามธรรม ไม่สามารถวางหลักเกณฑ์ที่แน่นอนชัดเจน หลักสุจริตของกฎหมายเยอรมันนั้นมีวัตถุประสงค์ให้มีบทบาทหน้าที่หรือเป็นเครื่องมือในการควบคุมมาตรฐานความประพฤติของบุคคลในสังคมและนำมาปรับใช้ในทางกฎหมายให้เกิดความยุติธรรมที่แท้จริง โดยมอบอำนาจให้ผู้พิพากษาได้ใช้ดุลพินิจในการวินิจฉัยคดี เพื่อขจัดปัญหาหรือความไม่ยุติธรรมต่างๆ หรือข้อบกพร่องหรือข้อสัญญาที่ได้กำหนดไว้เพื่อเอาเปรียบคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งอย่างไม่เป็นธรรม ซึ่งหลักการและขอบเขตการใช้หลักสุจริตในประเทศเยอรมัน มีสาระสำคัญดังนี้
1. เพื่อใช้พัฒนาและส่งเสริมให้กฎหมายสัญญาให้สมบูรณ์และให้ยุติธรรมยิ่งขึ้น โดยเฉพาะในบางกรณีถ้ากฎหมายหรือสัญญาใดหากไม่ได้กำหนดไว้โดยเฉพาะจึงเป็นความจำเป็นของศาลที่ต้องนำหลักสุจริตมาปรับใช้เพื่อให้เกิดความยุติธรรม
2. เพื่อไปใช้ขจัดปัญหา อุปสรรคและความไม่ถูกต้องชอบธรรมต่างๆและจะก่อให้เกิดความเสียหาย โดยเฉพาะความไม่ยุติธรรม หรือกระทำการใดๆ ที่ขัดต่อความประพฤติปฏิบัติของบุคคลในสังคมที่จำต้องสอดคล้องกับคุณธรรม จริยธรรมและความซื่อสัตย์
ข้อสังเกต ศาลเยอรมันได้ใช้บทบัญญัติหลักสุจริตอย่างกว้างในการตีความกฎหมาย จึงทำให้เกิดหลักกฎหมายปลีกย่อยขึ้นและเพื่อให้มีขอบเขตของการใช้บทบัญญัติของหลักสุจริตอย่างกว้างขวาง ครอบคลุมถึงกรณีต่างๆ หลักสุจริตจึงเสมือนหนึ่งเป็นประตูเปิดรับหลักกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) และหลักสิทธิมนุษยชน (Human rights) เข้าสู่ระบบกฎหมายแพ่งเยอรมัน
2.การใช้หลักสุจริตในประเทศฝรั่งเศส ซึ่งฝรั่งเศสได้นำหลักสุจริตมาบัญญัติไว้ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส มาตรา 1134 วรรค 3 มีใจความสำคัญ คือ “สัญญาต้องได้รับการปฏิบัติโดยสุจริต” (Contract must be executed in Good faith) ในมาตรานี้เป็นแม่บทของหลักสุจริต แต่อย่างไรก็ตามในทางปฏิบัติแล้วศาลในฝรั่งเศสนำไปปรับใช้น้อยมาก เพราะเห็นว่าบทบัญญัติของหลักสุจริตมีขอบเขตที่กว้างขวางและไม่แน่นอนทำให้นำมาปรับใช้ค่อนข้างยาก ศาลฝรั่งเศสจึงได้พัฒนาหลักกฎหมายทั่วไปที่สร้างความเป็นธรรมแก่คู่สัญญาโดยอาศัยหลักกฎหมายอื่น เช่น หลักความรับผิดชอบในการเจรจาต่อรองตามสัญญาซึ่งต้องกระทำด้วยความซื่อสัตย์สุจริตและไว้วางใจต่อกัน มิฉะนั้นอาจมีความรับในทางละเมิดหรือหลักการใช้สิทธิส่วนเกินโดยมิชอบ ที่กำหนดให้บุคคลต้องใช้สิทธิของตนโอยชอบธรรมไม่ทำให้ผู้อื่นเดือดร้อนและได้รับเสียหายจากากรใช้สิทธิของตน
3. การใช้หลักสุจริตในประเทศสวิสเซอร์แลนด์ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์สวิสเซอร์แลนด์ได้ยอมรับหลักสุจริตเป็นหลักทั่วไปของกฎหมายแพ่ง และต่อมาหลักสุจริตนี้ก็ได้นำไปใช้ในกฎหมายแขนงอื่นๆเช่น กฎหมายมหาชน กฎหมายเศรษฐกิจและกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นต้น
หลักสุจริตในประมวลกฎหมายแพ่งสวิสเซอร์แลนด์ปรากฏอยู่ในมาตรา 2 ได้บัญญัติว่า “ในการใช้สิทธิก็ดี ในการปฏิบัติหน้าที่ก็ดี ทุกคนจะต้องกระทำโดยสุจริตการใช้สิทธิไปในทางที่ผิดอย่างชัดแจ้งย่อมไม่ได้รับการคุ้มครองโดยกฎหมาย” “Every person is bound to exercise and fulfil his obligation according to the principle of goodThe law dose not sanction the evident abuse of man’s right”
ข้อสังเกต มาตรา 2 ได้แสดงเจตนารมณ์ของกฎหมายว่าเป็นประกาศเจตนารมณ์ของสังคม เพื่อให้กระทำของบุคคลในสังคมต้องปฏิบัติตามหลักสุจริต กล่าวคือ ให้ยึดถือหลักคุณธรรม จริยธรรม ความซื่อสัตย์และความไว้วางใจต่อกัน ซึ่งเป็นการแสดงความศักดิ์สิทธิ์ของหลักสุจริต
ข้อสังเกต ศาลสวิสเซอร์แลนด์ได้นำหลักสุจริตตามมาตรา 2 มาใช้อย่างจำกัดและ มีเหตุผลที่เหมาะสมโดยไม่นำมาใช้อย่างกว้างขวางหรือพร่ำเพื่อ จึงกล่าวได้ว่าเป็นการนำมาใช้ในกรณียกเว้นพิเศษจริงๆ
หลักการและขอบเขตการใช้หลักสุจริตในประเทศสวิสเซอร์แลนด์ มีสาระสำคัญดังนี้
1. การนำหลักสุจริตมาใช้ในส่วนที่เกี่ยวกับสิทธิตามสัญญา ศาลจะให้ความสำคัญว่าการใช้มาตรา 2 เป็นการจำกัดข้อยกเว้นจริงๆ เพราะศาลจะไม่นำหลักสุจริตไปใช้อย่างพร่ำเพื่อ การเรียกร้องสิทธิตามสัญญา ถ้าหากคู่สัญญาได้ทำตามตกลงไว้ในข้อกำหนดสัญญามาก่อนแล้วก็ไม่มีความจำเป็นต้องวินิจฉัยว่าสุจริตหรือไม่ แต่ถ้าคู่สัญญาไม่มีข้อตกลงคู่สัญญาก็ไม่มีสิทธิและหน้าที่ต่อกันตามสัญญา จึงไม่ต้องนำมาตรา 2 มาปรับใช้ โดยปกติแล้วศาลสวิสเซอร์แลนด์ จะนำมาตรา 2 มาปรับใช้ในกรณีที่ไม่มีข้อตกลงไว้ในสัญญาเท่านั้น
2. การนำหลักสุจริตมาใช้เพื่อค้นหาเจตนารมณ์หรือวัตถุประสงค์แห่งคู่สัญญานั้นเป็นการกำหนดภาระหน้าที่เพิ่มให้แก่คู่สัญญา เพื่อให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์อันแท้จริงของคู่สัญญานั่นเอง
3. การนำหลักสุจริตมาปรับใช้กับหลักกฎหมายปิดปาก (Law of Estoppels) ตามหลักกฎหมายทั่วไปก็เพื่อให้ความเป็นธรรมแก่คู่สัญญา และเพื่อป้องกันไม่ให้คู่สัญญาที่เคยทำการใดให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งหลงผิด และอ้างเอาผลประโยชน์อันเกิดจากการกระทำไม่สุจริตใจของตน
4. การนำหลักสุจริตมาปรับใช้กับการระงับหน้าที่ของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง กล่าวคือ ในกรณีที่มีเหตุการณ์พิเศษใดๆ เกิดขึ้นอันเป็นลักษณะการเปลี่ยนแปลงในประการสำคัญ อันมีผลกระทบกระเทือนต่อการปฏิบัติหน้าที่ตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งแล้ว ศาลจะนำมาตรา 2 มาปรับใช้เพื่อวินิจฉัยหน้าที่ความรับผิดชอบของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งว่ามีขอบเขตหน้าที่เพียงใด ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมอันแท้จริงแก่คู่สัญญาฝ่ายนั้นๆ

1.3.4.2 ประเทศที่ใช้หลักสุจริตระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ที่มีอิทธิพลต่อประเทศไทย

ประเทศที่ใช้หลักสุจริตระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Commonl Law) ที่มีอิทธิพลต่อการจัดทำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทยที่มีความสำคัญ คือ อังกฤษ สหรัฐอเมริกา ดังนี้

1.การใช้หลักสุจริตในประเทศอังกฤษ ซึ่งเป็นระบบกฎหมายที่ถือเจารีตประเพณีและแนวคำพิพากษาในอดีตมาพัฒนาเป็นหลักกฎหมาย ในกรณีที่หลักกฎหมายคอมมอนลอว์ไม่อาจนำมาใช้แก้ไขความเอารัดเอาเปรียบหรือความไม่เป็นธรรมระหว่างคู่สัญญาได้ ศาลอาจนำเอาหลักความยุติธรรม (Equity) มาปรับใช้กับคดีเพื่อแก้ไขให้เกิดความเป็นธรรมได้ เมื่อพิจารณาศึกษาหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ของประเทศอังกฤษ จะพบว่าแท้จริงแล้วไม่มีหลักสุจริตที่ศาลจะใช้เยียวยาให้เกิดความเป็นธรรมในการใช้สิทธิในการปฏิบัติหน้าที่ของคู่สัญญาได้โดยตรง แต่ศาลก็ได้พัฒนาหลักกฎหมายคอมมอนลอว์อื่นๆ เช่น หลักการตีความตามสัญญามาใช้เพื่อให้เกิดความเป็นธรรม เป็นต้น นอกจากนี้ศาลได้นำหลักความยุติธรรมมาใช้ในกรณีที่ไม่อาจนำเอาหลักคอมมอนลอว์มาใช้ไดเพื่อส่งเสริมความสุจริตและมโนธรรมในการปฏิบัติตามสัญญาระหว่างกัน
2. การใช้หลักสุจริตในประเทศสหรัฐอเมริกา ศาลอเมริกันได้ใช้วิธีการตีความตามสัญญาเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมเช่นเดียวกันกับศาลอังกฤษ โดยพิจารณาให้ความเป็นธรรมให้เหมาะสมเป็นคดีๆไป เช่น ใช้หลักความสงบเรียบร้อยของประชาชน หลักไม่มีความยินยอมร่วมกัน หลักไม่มีการต่างตอบแทน หรือมีข่อบกพร่องก่อให้การเกิดสัญญาฯลฯ ซึ่งต่อมาได้มีการรวบรวมเข้ากัน Uniform commercial code มาตรา 2-302 เรื่องความไม่เป็นธรรม ใน UCC มาตรา 2-302 (1) กำหนดว่า “ถ้าศาลเห็นว่าสัญญาหรือข้อสัญญาใดมีกรเอาเปรียบกัน ศาลอาจปฏิเสธที่จะบังคับตามสัญญาอย่างมีข้อจำกัดเพื่อหลีกเลี่ยงความไม่เป็นธรรมที่อาจเกิดขึ้น”

1.3.5 หลักสุจริตตามกฎหมายเอกชนของไทย
ประเทศไทยได้นำหลักสุจริตมาบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แบ่งเป็น 2 กรณี คือ หลักสุจริตตามมาตรา 5 กับหลักสุจริตที่อยู่นอกมาตรา 5

1.3.5.1 หลักสุจริตตามาตรา 5 อันเป็นหลักทั่วไป

“มาตรา 5 การใช้สิทธิแห่งตนเองก็ดี การชำระหนี้ก็ดี บุคคลทุกคนต้องกระทำโดยสุจริตการใช้สิทธิ” เป็นบทบัญญัติที่มีความหมาย เป็นนามธรรม มีความหมายกว้างขวางและไม่มีหลักเกณฑ์ที่แน่นอน เป็นหลักหลักที่นำมาใช้กับความประพฤติปฏิบัติของบุคคลในขอบเขตแห่งความซื่อสัตย์ ความบริสุทธิ์ ความไว้วางใจซึ่งพิจารณาในแง่คุณธรรมและจริยธรรมหลักนี้เป็นหลักทั่วไป

ข้อสังเกต มาตรา 5 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยนี้ลอกเลียนแบบมาจากมาตรา 2 ประมวลกฎหมายและแพ่งและพาณิชย์ของประเทศสวิสเซอร์แลนด์ แต่การนำวิธีคิดและขอบเขตของการใช้หลักสุจริตนั้นใช้ในลักษณะหลักสุจริตของประเทศเยอรมัน

ข้อสังเกต การนำมาตรา 2 ซึ่งเป็นบทที่มีข้อความทั่วๆไปมาปรับใช้แก่คดีนั้นจะต้องถือว่าเป็นกรณียกเว้น เป็นการผ่อนคลายความเคร่งครัดของกฎหมายในบางเรื่องบางกรณี กล่าวคือ ต้องเป็นกรณีที่จะเอาบทบัญญัติเฉพาะเรื่องมาปรับจะไม่ยุติธรรมและกรณีนั้นสมควรจะได้รับ การพิจารณาพิพากษาเป็นอย่างอื่น เพราะถ้านำบทบัญญัติที่มีข้อความทั่วไปมาใช้มากเกินไป บทบัญญัติเฉพาะเรื่องจะไม่มีประโยชน์ โดยปกติควรจะต้องเป็นกรณีพิเศษซึ่งผู้ร่างกฎหมายในการร่างบทบัญญัติเฉพาะเรื่อง ยังคิดไปไม่ถึงหรือมิฉะนั้นก็จะขัดกับความรู้สึกในความยุติธรรมอย่างมากมาย จนไม่มีทางออกอย่างอื่นนอกจากจะนำบทบัญญัติที่มีข้อความทั่วไปมาใช้บังคับ
การใช้สิทธิตามหลักสุจริตตามมาตรา 5 เมื่อพิจารณาตามคำพิพากษาศาลฎีกาอาจแยกพิจารณาได้ 2 ประเภท คือ
1.การใช้สิทธิไม่สุจริต ซึ่งคำพิพากษาศาลฎีกาที่ได้วินิจฉัยในกรณีการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตตามมาตรา 5 เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 178/2485 ผู้ที่ครอบครองที่ดินโดยรู้อยู่แล้วว่ามีผู้ร้องขอประทานบัตรทำเหมืองแร่อยู่ก่อนแล้วได้ชื่อว่าใช้สิทธิโดยไม่สุจริต แม้ผู้ขอประทานบัตรได้รับประทานบัตรภายหลังการครอบครองนั้นก็ดี ก็มีสิทธิเข้าทำเหมืองแร่ได้โดยผู้ครอบครองไม่มีอำนาจขัดขวาง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 282/2488 สามียอมให้ภรรยามีชื่อในโฉนดผู้เดียว ภรรยาเคยจำนองผู้อื่นไว้หลายครั้งก็ไม่ว่าอะไร ดังนี้หากสามีบอกล้างการจำนองรายสุดท้ายก็ได้ชื่อว่าใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ศาลย่อมยอมให้สามีใช้สิทธิโดยไม่สุจริตเช่นนี้บอกล้างนิติกรรม คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 185/2491 สัญญาขายฝากกำหนดไถ่ถอนภายใน 5 ปี เมื่อจวนครบกำหนดการไถ่ถอน 2 ครั้ง แต่ผู้ซื้อฝากขอผัดไปวันหลัง ผู้ขายฝากก็ยอม ทั้งนี้ผู้ขายฝากจะมาฟ้องร้องขอไถ่ถอนเมื่อเกินกำหนด 5 ปีไม่ได้และจะอ้างผู้ซื้อฝากใช้สิทธิโดยไม่สุจริตเพื่อให้ตนชนะคดีไม่ได้ เป็นต้น
2.การใช้สิทธิโดยสุจริต ซึ่งคำพิพากษาศาลฎีกา ที่ได้วินิจฉัยในกรณีการใช้สิทธิโดยสุจริตตามมาตรา 5 เช่น คำพิพากษาฎีกา 62-65/2488 การครอบครองที่ดินเกิน 10 ปี แม้จะได้ครอบครองอยู่ในขณะมีการซื้อขายที่ดินกันก็ตาม เมื่อผู้ซื้อที่ดินโดยสุจริตค่าตอบแทนและจดทะเบียนสิทธิ์แล้ว ย่อมมีสิทธิดีกว่าผู้ครอบครอง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 521/2489ผู้ให้เช่าขนของไปไว้ใต้ถุนเรือนที่ให้เช่าและเอาไปไว้ที่ระเบียงเรือนหลังเล็กและเข้านอนเฝ้าด้วย ภายหลังที่สัญญาเช่าสิ้นสุดอายุและได้บอกกล่าว แก่ผู้เช่าแล้ว เป็นการใช้สิทธิโดยสุจริตมิได้บังอาจ จึงไม่ผิดฐานบุกรุก คำพิพากษาศาลฎีกา 1141-1157/2509 เมื่อการเช่าที่ดินไม่มีหลักฐานเป็นหนังสือโจทก์ฟ้องขับไล่ จะอ้างว่าโจทก์ใช้สิทธิโดยไม่สุจริตไม่ได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 294/2515 เมื่อครบกำหนดเวลาเช่าตามสัญญาเช่าแล้วและสัญญาเช่าต่อไปไม่เกิด ผู้ให้เช่าย่อมมีสิทธิบอกเลิกสัญญากับผู้เช่าได้ และถือไม่ได้ว่าผู้ให้เช่าใช้สิทธิโดยไม่สุจริต คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1992/2538 ผู้กระทำหรือผู้ใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะให้เกิดความเสียหายแก่บุคคลอื่นอันเป็นการละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 นั้น ต้องมีเจตนาหรือจงใจกลั่นแกล้งโดยมุ่งประสงค์ให้เกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นฝ่ายเดียว เมื่อโจทก์ติดตั้งป้ายโฆษณาสินค้าของโจทก์บนดาดฟ้าตึกแถวที่โจทก์เช่าเพื่อประโยชน์ในทางการค้าของโจทก์ได้ จำเลยก็ย่อมมีสิทธิติดตั้งป้ายโฆษณางานธุรกิจของจำเลยบนดาดฟ้าตึกแถวที่จำเลยเช่าเพื่อประโยชน์ในกิจการของจำเลยได้เช่นกัน โดยไม่ต้องคำนึงถึงว่าฝ่ายใดติดตั้งก่อน เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยกระทำเพื่อจงใจกลั่นแกล้งโจทก์ แม้ป้ายโฆษณาของจำเลยจะอยู่ใกล้และปิดบังป้ายโฆษณาของโจทก์ก็หาเป็นการละเมิดต่อโจทก์ไม่ เป็นต้น

1.3.5.2 หลักสุจริตนอกมาตรา 5 อันเป็นหลักสุจริตเฉพาะเรื่อง

หลักสุจริตนอกมาตรา 5 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ จะเป็นลักษณะของความรู้หรือไม่รู้หรือทราบหรือไม่ทราบ ของคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเกี่ยวกับข้อพิพาทนั้น หากคู่กรณีฝ่ายนั้นไม่ทราบข้อเท็จจริงนั้นถือว่าเป็นผู้สุจริต ถ้าคู่กรณีฝ่ายนั้นได้รู้หรือทราบเกี่ยวกับข้อเท็จจริงนั้นถือว่าไม่สุจริตหรือทุจริตตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ซึ่งหลักสุจริตที่อยู่นอกมาตรา 5 ที่ปรากฏในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มีมาตราดังต่อไปนี้ มาตรา 6, 63, 72, 155, 160, 238, 303, 312, 316, 341, 409, 412, 413, 414, 415,417,831,847,910,932,984,997,998,1000,1084,1299,1303,1310,1314,1330,1331,1332,1370,1381,1440,1468,1469, 1480,1499,1500,1511,1531,1557,1588,1595, 1598/36,1598/37,1731
ตัวอย่าง หลักสุจริตนอกมาตรา 5 อันเป็นหลักสุจริตเฉพาะเรื่อง ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ได้วินิจฉัยตามหลักสุจริตในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นอกมาตรา 5 เช่น
“มาตรา 6 ให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่า บุคคลทุกคนกระทำการโดยสุจริต” เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 948/2476 กฎหมายสันนิษฐานว่าบุคคลทุกคน ย่อมทำการโดยสุจริต เมื่อผู้ได้รับจำนองที่ดินไว้โดยสุจริตและมีสินจ้าง ถึงแม้จะปรากฏว่าที่ดินนั้นเจ้าของเดิมได้โอนแก่ผู้จองมาโดยทางสมยอมเพื่อการฉ้อฉล และการโอนนั้นได้ถูกเพิกถอนตามคำร้องขอของเจ้าของเจ้าหนี้แล้วก็ดี เจ้าหนี้จะขอให้ทำลายการจำนองเสียเพราะเหตุนั้นหาได้ไม่ เป็นต้น
“มาตรา 1310 บุคคลใดสร้างโรงเรือนในที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตไซร้ท่านว่าเจ้าของที่ดินเป็นเจ้าของโรงเรือนนั้นๆ แต่ต้องใช้ค่าแห่งที่ดินเพียงที่เพิ่มขึ้นเพราะสร้างโรงเรือนนั้นให้แก่ผู้สร้าง แต่ถ้าเจ้าของที่ดินสามารถแสดงได้ว่า มิได้มีความระมาทเลินเล่อจะบอกปัดไม่ยอมรับโรงเรือนนั้นและเรียกให้ผู้สร้างรื้อถอนไปและทำที่ดินให้เป็นไปตามเดิมก็ได้ เว้นไว้แต่ถ้าการนี้ทำไม่ได้โดยใช้เงินพอควรไซร้ ท่านว่าเจ้าของที่ดินจะเรียกให้ผู้สร้างซื้อที่ดินทั้งหมดหรือบางส่วนตามราคาตลาดก็ได้” เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 634/2515 การสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยไม่สุจริต หมายความว่า ผู้สร้างต้องรู้ในขณะสร้างว่าที่ดินตรงนั้นเป็นของผู้อื่น หากเข้าใจว่าเป็นที่ดินของตนและสร้างโรงเรือนรุกล้ำไป ครั้นภายหลังจึงทราบความจริง ถือว่าเป็นการสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต การสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต ผู้สร้างย่อมเป็นเจ้าของโรงเรือนนั้นเจ้าของที่ดินถูกรุกล้ำไม่อาจฟ้องบังคับให้ผู้สร้างรื้อถอนโรงเรือนได้ แม้ผู้สร้างจะมิได้ฟ้องแย้งขอบังคับของเจ้าของที่ดินนั้นให้จดทะเบียนภารจำยอม เป็นต้น

2.การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนด

กระบวนการวิธีคิดในทางกฎหมายเอกชนในการแสดงเจตนาในการสร้างนิติสัมพันธ์ซึ่งเป็นหลักสำคัญพื้นทางในทางกฎหมายเอกชน แต่ก็ยังนิติวิธีทางกฎหมายเอกชนอีกประเภทหนึ่ง คือ การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายกำหนดให้เกิดนิติสัมพันธ์ซึ่งไม่ได้เกิดจากการแสดงเจตนาเพื่อสร้างนิติสัมพันธ์ คือ “นิติเหตุ”

2.1 ความหมายของการเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนด

การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนด คือ นิติสัมพันธ์ที่ไม่ได้เกิดจาการแสดงเจตนาหรือความสมัครใจของบุคคลทั้ง 2 ฝ่าย แต่เกิดจากการที่กฎหมายกำหนดให้เกิดนิติสัมพันธ์ในทางกฎหมายเอกชนขึ้นมา ที่เรียกว่า “นิติเหตุ” ซึ่งเป็นเหตุที่เกิดขึ้นจากธรรมชาติหรือเกิดขึ้นจากากระทำของบุคคลก็ได้ โดยที่บุคคลไม่ได้มุ่งหมายจะให้มีผลในทางกฎหมายแต่กฎหมายก็กำหนดให้ต้องมีหน้าที่ต่อบุคคล

2.2 ประเภทของนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนด

ประเภทของนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดที่ไม่ได้เกิดจากการแสดงเจตนาหรือสมัครใจที่เข้ามามีนิติสัมพันธ์ที่เรียกว่า “นิติเหตุ” คือ ละเมิด จัดการงานนอกสั่ง ลาภมิควรได้ หรือพันธะหน้าที่ทางกฎหมาย ดังนี้

2.2.1 ละเมิด

การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดในเรื่องละเมิด (Tort) ซึ่งละเมิดเกิดการจากการกระทำโดยจง หรือประมาทเลินเล่อกระทำต่อบุคคลอื่นผิดกฎหมาย ทำให้เขาเสียหายแก่ชีวิต หรือเสียหายแก่ร่างกายหรืออนามัย หรือเสียหายแกทรัพย์สิน หรือทำให้เขาเสียถึงสิทธิอย่างใดอย่างหนึ่ง ก็ถือผู้นั้นกระทำละเมิด จำเป็นต้องชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้ถูกละเมิด

2.2.2 จัดการงานนอกสั่ง

การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดในเรื่องการจัดการงานนอกสั่ง ซึ่งการจัดการงานนอกสั่ง คือ การที่บุคคลหนึ่งเข้าไปทำกิจการของบุคคลอีกคนหนึ่ง โดยที่เขาไม่ได้มอบหมายก็ดีหรือโดยที่ไม่มีสิทธิทำเช่นนั้นเลยก็ดี เป็นเหตุให้บุคคลทั้งสองเกิดสิทธิหน้าที่ต่อกันตามที่กฎหมายกำหนด แม้อันที่จริงแล้วเขาไม่อาจประสงค์จะผูกนิติสัมพันธ์ในทางกฎหมายเลยก็ตาม แต่กฎหมายกำหนดให้มีขึ้นเพื่อสร้างความเป็นให้แก่บุคคลทั้ง 2 ฝ่าย เพราะเมื่อบุคคลมีน้ำใจช่วยเหลือกิจการของผู้อื่นเพื่อประโยชน์ของผู้อื่น ก็ไม่ควรให้เขาเสียแรงเปล่า จึงกำหนดให้มีสิทธิหน้าที่ต่างๆเกิดขึ้นในระหว่างเขาเหล่านั้น แต่ก็ไม่ควรให้กิจการของผู้เป็นเจ้าของตัวจริงต้องเสียหาย จึงกำหนดให้บุคคลเข้ามาจัดการต้องระวังรักษาผลประโยชน์ของตัวการ

2.2.3 ลาภมิควรได้

การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดในเรื่องลาภมิควรได้ ซึ่งลาภมิควรได้ คือ การที่บุคคลหนึ่งได้ทรัพย์สิ่งใดจากบุคคลอื่นโดยปราศจากมูลอันจะอ้างกฎหมายได้และเป็นทางให้บุคคลอื่นเสียเปรียบ บุคคลนั้นต้องมีหน้าที่คืนทรัพย์ดังกล่าวแก่เจ้าของ

2.2.4 พันธะหน้าที่ทางศีลธรรม

การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดในเรื่อง พันธะหน้าที่ทางศีลธรรมที่กฎหมายรับรองคุ้มครองหรือ เรียกอีกอย่างว่า “พันธะหน้าที่ในทางกฎหมาย” (Obligation) ซึ่งอยู่ในเรื่องครอบครัว เช่น บิดา มารดามีหน้าที่ต้องเลี้ยงดูบุตร และบุตรต้องมีหน้าที่เลี้ยงดูบิดา มารดา เป็นต้น

บรรณานุกรม
จินดา ชัยรัตน์. “ธรรมศาสตร์” พระนคร : โรงพิมพ์จันหว่า, 2478.
จิ๊ด เศรษฐบุตร. “หลักกฎหมายแพ่งลักษณะนิติกรรมและสัญญา”โครงการตำราและเอกสารประกอบการ
สอน คณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ แก้ไขเพิ่มเติมโดย ดาราพร ถิระวัฒน์ กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์ธรรมศาสตร์ พิมพ์ครั้งที่ 6 ปรับปรุงใหม่, 2553.
ณัฐพงศ์ โปษกะบุตร. “เอกสารประกอบคำบรรยายกระบวนวิชาหลักกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ LA702
(ส่วนที่1)”หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต ภาคพิเศษ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง พ.ศ. 2544.

ณัฐพงษ์ โปษกะบุตร “หลักสุจริต : หลักการพื้นฐานแห่งกฎหมายแพ่งและพาณิชย์” AULJ Vol.III
August,2012
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. “กฎหมายมหาชน เล่ม 3 ที่มาและนิติวิธี” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2538.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. “กฎหมายมหาชน เล่ม 2 การแบ่งแยกกฎหมายมหาชน-เอกชนและพัฒนาการ
กฎหมายมหาชนในประเทศไทย” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน พิมพ์ครั้งที่ 3, 2547.

ประวัติ นาคนิยม. “ความไม่เป็นธรรมในสัญญาสำเร็จรูปของสถาบันการเงินในการคิดดอกเบี้ยทบต้น”
วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2545.
ประสิทธิ์ โฆวิไลกูล. “กฎหมายแพ่ง : หลักทั่วไปคำอธิบายกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 4-14”
กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2545.
ปิยะนุช โปตะวณิช. “เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายแพ่ง 1 = Civil Law” กรุงเทพฯ : จัดพิมพ์โดย
มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช,พิมพ์ครั้งที 4, 2541.
พจนานุกรมฉบับบัณฑิตราชสถานพ.ศ. 2542
พวงผกา บุญโสภาคย์และคณะ. “คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและสัญญา”
กรุงเทพฯ : จัดพิมพ์โดย มหาวิทยาลัยรามคำแหง พิมพ์ครั้งที 5, 2532.
สิทธิกร ศักดิ์แสง. “หลักกฎหมายมหาชน” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2554.
เสนีย์ ปราโมช. “ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและสัญญา เล่ม 1 (ภาค 1-2)
พุทธศักราช 2478 แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2505” กรุงเทพฯ : โรงพิมพ์อักษรสาสน์, 2509.
ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธ์. “คำอธิบายนิติกรรม-สัญญา” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน พิมพ์ครั้งที่ 14
ปรับปรุงใหม่, 2552.
อักขราทร จุฬารัตน. “คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและสัญญา”
กรุงเทพฯ : จัดพิมพ์โดยคณะกรรมการบริการวิชาการ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
อัครวิทย์ สุมาวงศ์. “คู่มือการศึกษาประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและสัญญา”
กรุงเทพฯ : สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา.
พจนานุกรมฉบับบัณฑิตราชสถาน พ.ศ. 2542.
Black’s Law Dictionary Sixth Edition
Horn,Kotz and Leser, An Introduction to German Private and Commercial Law P.137.