#月旦法學雜誌 第317期(2021,10)
政府機關與各項公務之運作,端賴文官體制與公務員之良善治理。但公務員與其僱傭人間之法律關係,並非一般之私法人與其受僱人間之一般契約關係,而有一定之身分、資格、任用、晉升、退休、撫卹與各項職務執行評估之特殊規範。早期基於特別權力關係理論,相關公務員之內部關係與外部關係,均由特殊之法律規範,且其救濟亦有特別管道,甚至僅有內部救濟管道。然而近來由於此等特別關係之再檢視,相關「特別」之處越來越少,而公務員關於其權利救濟亦有真正外部化之司法救濟。有鑑於此,本期特別邀請到黃錦堂教授針對釋字第785號解釋與公務員訴權、許育典教授以該號解釋後之公務員程序保障等議題,提供嶄新的分析與省思。
此外,在新興法學議題部分,本期則有陳忠五教授對最高法院關於金融機構於受債權質權設定通知時之告知義務、王皇玉教授就侵害營業秘密之犯罪行為、沈冠伶教授就民事法院數位轉型與現代化等議題,均有精彩的闡述與論證。郭大維教授與劉明生副教授,則分別就今年新修正公布之電子支付機構管理條例,以及公害事件責任成立之因果關係與舉證責任,提供了即時性之論述。而中國大陸學者部分,本期則有方堃教授就環境法與稅法之互動、魏求月講師就涉外網路人格權紛爭之管轄決定,進行新穎的法學思考。同樣關於新興熱門涉外議題,吳光平副教授就跨國同性別結婚之準據法問題,分析了既有涉外民法的適用困境與修法建議。
關於實務見解之闡述,李素華教授就最高法院關於智慧財產權侵害之損害概念、許恒達教授針對詐欺罪之新近判決動向,均有第一手的評論。
📕本期內容
【本月企劃】公務員權利保障與救濟程序
🎯釋字第785號解釋與公務人員訴權之發展
──德國法之比較/黃錦堂
🎯法治國下的公務員特別權力關係與程序基本權
──釋字第785號解釋後的公務員程序保障/許育典
【法學論述】
🔸金融機構於受債權質權設定通知時,有無告知質權人其得行使抵銷權的義務?
──最高法院109年度台上字第1039號判決引發的問題/陳忠五
🔸論侵害營業秘密之犯罪行為/王皇玉
🔸民事訴訟之線上起訴與遠距審理(下)
──民事法院數位轉型及現代化之展望/沈冠伶
🔸論2021年1月新修正公布之電子支付機構管理條例
──從比較法的角度觀察/郭大維
🔸公害事件責任成立因果關係舉證責任分配與舉證減輕之研究/劉明生
🔸環境保護中落實稅收法定原則的法理思考
──以優化環境法與稅法的功能配置為切入點/方堃
🔸涉外網路人格權糾紛中「損害結果發生地」法院管轄的分野與修正
──兼評2019年《使用互聯網侵犯人格權》決議之第5條/魏求月
【專題講座】
✒臺大民商法判決研究會系列之一
再論智慧財產權侵害之「損害」概念
──評最高法院107年度台上字第2359號民事判決/李素華
✒國際私法新趨勢系列之二
論跨國同性別二人之結婚
──涉外民事法律適用法之現在與未來/吳光平
【實務選評】
◾刑法裁判精選
──詐欺罪之近期判決動向/許恒達
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大家好,我是周易老師。今天來談一個重要問題:於繼續行為中另犯他罪,如果要構成行為單數(一行為),究竟要符合什麼條件?
有學者從德國的見解觀察,早期德國實務有認為,只要繼續行為中另犯他罪,兩罪構成要件實現時間有重疊,即屬一行為,而可論以想像競合犯。這點在兩罪構成要件行為「全部同一」的情形,應無疑問,可論以想像競合犯;然若兩罪僅有「部分」構成要件行為同一(重疊)時,能否當然論以想像競合犯,即有疑問。德國多數說先引入構成要件行為的實質內容,觀察先、後兩罪的構成要件行為是否源於行為人的同一身體活動,若是,才能將兩罪當成一行為,論以想像競合犯,否則應數罪併罰。不過,德國學說後續發展出較為緩和的見解,亦即為了確保繼續犯的犯罪成果,從而實行後續構成要件行為,仍可納入「一行為」的解釋範疇。(註1)
無獨有偶,我國最高法院亦採取類似德國學說的解釋取徑:
【最高法院100年度台非字第373號刑事判決】
繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益,其特性為行為人僅有一個犯罪行為,在法益侵害發生時犯罪即屬既遂,然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為,然其基本結構中可分為二部分,其一為著手實行構成要件之行為,另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪,並持續至行為終了前之繼續情況中,另有實行其他犯罪構成要件者,而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時,得否認為一行為,應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素,依社會觀念,視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始,即同時實現他罪之構成要件時,因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合(如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車,而撞傷路人),依社會觀念,故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別,自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後,不法侵害持續中,#另因故意或過失偶然犯他罪(即著手行為不同一),而有構成要件行為重合之情形者,因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動(狀態犯無此現象),#若該後續所發生之其他犯罪行為(無論故意或過失),#與實現或維持繼續犯行為目的無關,#且彼此間不具有必要之關連性時,#應認係行為人另一個前後不同之意思活動,此觀本院二十九年上字第一五二七號(2)判例即揭明斯旨。如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛,於駕車途中,因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時,不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為,僅於撞人之時點與場所偶然相合致,且後續過失傷害之犯罪行為,並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要,且與繼續行為間不具必要之關連性,從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察,依社會通念,應認係二個意思活動,成立二罪,分論併罰,以維護國民法感情與法安定性。尤無一行為受雙重評價之問題存在。
當然,本判決後續認為,縱使在不能安全駕駛罪增訂加重結果犯的規定後,仍採上述標準判斷,許恒達老師有不同意見。畢竟立法者已透過刑法第185條之3第2項規定,宣示不能安全駕駛之繼續行為後,違犯過失實害犯罪,均屬該罪實行行為的一環,應認定為「一行為」(加重結果犯屬於法的行為單數),依想像競合從一重處斷。(註2)
我們再來看另一則最高法院判決,此見解亦為王皇玉老師所支持(註3):
【最高法院102年度台上字第235號刑事判決】
犯罪行為有一舉可畢者,有必須達相當時間始能完結者,前者謂之即成犯,後者乃為繼續犯。繼續犯,專指犯罪行為之繼續,非兼指犯罪狀態之繼續。所謂犯罪狀態之繼續,指犯罪雖已完畢,而犯罪所生之違法狀態仍繼續存在而言。一般即成犯,常有此種「狀態繼續」之情形。從而,在一個繼續犯之行為開始以迄完結之持續時程中,另有其他犯罪(即成犯)之實行行為時,此兩罪應如何處斷,端視其他犯罪之著手行為,究係存在於繼續犯之行為伊始,抑或是繼續犯行為著手之後,始犯他罪為衡。其屬於行為人著手於繼續犯之行為初始,即同時著手實行他罪者,因二罪之著手點同一、行為之時界及行為地重合,依社會通念,其主觀意思與客觀行為之發生無法明顯區別,在刑法牽連犯廢除之後,自應認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,而依想像競合犯論擬。倘行為人係於繼續行為著手之後,始犯他罪,因其著手行為不同一,#若該後續所犯之他罪,#與實現或維持繼續犯行為目的無關,#且彼此間不具有必要之關連性時,#仍應認係行為人另一個前後不同之意思活動,#而依數罪併罰處斷。本件原判決係認定上訴人夥同共犯先將林瑋郴強架上車後,駕車駛離至車程約一分鐘之鄰近公園停車場,強推林瑋郴下車,分持鋁棒或徒手加以毆打成傷。則上訴人顯係在著手實行妨害林瑋郴行動自由之後,始另犯傷害罪,原判決因認其所犯二罪,應予分論併罰,適用法則並無違誤。上訴意旨,執以指摘原判決未以想像競合犯論擬,為判決違背法令。揆之說明,即非適法之第三審上訴理由。
____________________
註1:整理自許恒達,不能安全駕駛罪與過失實害犯的罪責及競合難題,台灣法學雜誌第212期,2012年11月,頁102-103。
註2:同前註,頁108。
註3:參王皇玉,私行拘禁罪與傷害罪之競合/最高院102台上235判決,台灣法學雜誌第229期,2013年8月,頁209。
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#月旦法學教室 第225期(2021.7)
本期司法實務見解內容豐富。首先,大法官會議部分,第803號解釋背景為先前廣受社會關注的原住民狩獵的「王光祿案」。王光祿案所涉及刑事責任部分,總統已於今年5月20日,基於對於原住民傳統文化的尊重,依憲法第40條及赦免法第3條前段規定,特赦王光祿,以免除其刑之執行。本解釋內容重要係以此背景事實,探討相關憲法層次議題。釋字804則是針對實務上很常見的著作權法議題。亦即,著作權法所稱「重製」,是否有違反法律明確性原則;以及違反的法定6個月以上有期徒刑為最低法定自由刑部分,是否有違反憲法第8條保障人身自由之意旨。
有關大法庭見解部分,最高行政法院,作出第1號裁定。本裁定主要處理的法律爭議為,國家徵收人民私有土地,人民應享有的權利;以及對於徵收補償價額不服的救濟方式與訴訟類型。另外,有關刑事部分,108年度台上大四字第2261號刑事裁定所處理的刑事爭議問題為,證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪,是否以真實的交易行為為限?同時與第3款的特別背信罪的數罪處理原則。上開的司法實務解釋與裁定等,皆屬重要實務見解,值得讀者詳細探究與研讀。
📕本期目錄
【法學教室】
🎯萊豬問題攻防戰/李惠宗
🎯行政罰上同種類多數行為之處罰/洪家殷
🎯自認無過失案/王皇玉
🎯徵信竊聽──偵查監視拍攝/王士帆
🎯內線消息之傳遞責任──正當商業目的之抗辯?/張心悌
🎯投資型保險保單借款之復效/卓俊雄
🎯商品表徵保護與不公平競爭/李素華
🎯有嫌疑、就解僱?/林佳和
【特別連載】
🔸經濟刑法:第二講
法人刑法之構成要件設計/許澤天
【法律論述】
✒暫時權利保護的規範體系與實務發展/李建良
✒不定期繼續性供給契約之任意終止
──評最高法院105年度台上字第2238號民事判決/王千維
【實務選編】
🔸公法類
🔸民事法類/曾品傑
🔸刑事法類
【大法庭選輯】
ℹ徵收補償與訴訟類型
ℹ不合營業常規交易罪與特別背信罪之競合
【時事直擊】
🔸釋字第804號解釋與憲法原理原則之關係
🔸上訴「可分」了/王子鳴
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王皇玉 老師的刑總課本簡單明瞭,且見解多為通說,並另有開放式課程可供參考,造福眾多初入法律人建立刑總學習的體系。老師同有教授分則課程, ... ... <看更多>
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16...而行分則成為個別犯罪類型的要件(特別是個別的法益的.確認)的集藏體。現今的狀況:.,兩本都是全新刑法總則/王皇玉2016年二版刑法分則新論 ... ... <看更多>
刑法分則王皇玉 在 110-1 王皇玉刑法分則期中考- 看板NTU-Exam - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
課程名稱︰刑法分則
課程性質︰必修
課程教師︰王皇玉
開課學院:法律學院
開課系所︰法律學系
考試日期(年月日)︰2021.11.12
考試時限(分鐘):110分鐘
試題 :
一、實例題
甲男為乙女(8歲)、丙男(已成年)之父親,甲每天無所事事,整天喝酒,都不管
家裡的事情,甲男且將其年邁之 75 歲中風且失智的父親丁送進老年安養院。由於丁父於
甲年幼時,與外遇對象同居,於甲小學、國中時失聯且棄養長達於5年之久,於甲成年後
才回歸家庭,因而甲對丁没有任何好感。甲將丁送進安養院之後,便避不見面亦不繳納安
養費用,安養院負責人 A 多次催繳費用未果後,通知社會局,並且無奈繼續提供照護達
一年之久,最後受不了,遂去警察局報案甲棄養丁。
由於甲男每天喝酒,情緒長期處於不穩定狀態,甲男不但不讓乙女上學,還每天用煙
頭燙乙女的手臂,並多次以曬衣架毆打乙女,造成其身體新舊傷並陳,且一天只給乙女一
頓飯,某日乙女因為只有吃早餐,傍晚肚子太餓了,吵著跟甲男要東西吃,甲男先對乙女
一陣暴打,不斷踹乙女的四肢,乙女只能躺在地上衰號。甲發洩完之後,便換衣出門買晚
餐,而這一切剛好被放學回家的哥哥丙撞見,丙想到自己跟妹妹長期被如此對待,又目睹
妹妹只因為肚子餓就被暴打,霎時間怒髮衝冠,到廚房拿刀就追出門外,衝向正要騎上機
車的甲,將朝甲頭部砍了數刀,想把甲殺死。丙殺完父親後,回到家後發現乙躺在地上一
動也不動,雖然緊急將乙送醫急救,仍回天乏術,事後經鑑定發現乙是死於長期的營養不
良加上身體不斷被毆打所受的損傷。甲則有好心路人送醫急救,倖免於死。試問:甲、丙
成立何罪?
二、是非題(每題2分)
( )1、甲男、乙女為男女朋友,而乙女未婚懷孕,已達38週。某日乙女懷疑甲男在外
有小三,遂與甲男理論,甲男對乙女說我不愛你了,乙女情緒起伏過大,突然感到肚子開
始陣痛,此時乙女心灰意冷開始猛力撞擊肚子,導致肚內胎兒死亡,乙女應成立刑法第 2
74 條第 1項之生母殺嬰罪。
( )2、單親爸爸甲因經濟壓力過鉅,某日取得其 4歲女兒乙之同意,相約一同服下安
眠藥,在家裡燒炭輕身,怡巧母親丙想來家中探視乙,按門鈴無人應門,遂報警求助,警
案破門而入急將兩人送醫,甲最終獲救,但乙不幸死亡,甲成立謀為同死,免除其刑。
( )3、甲朝乙的臉部潑灑硫酸 ,因為乙有學過閃電五連鞭,身手矯健,躲過硫酸攻擊
而未受有傷害,故甲不成立犯罪。
( )4、甲久病厭世,某日甲拜託大學結交的損友乙在甲最愛喝的可可脆片星冰樂中下
毒,而乙嫌星冰樂太貴,改買一杯大熱拿且在飲料中下毒,甲喝大熱拿而死亡,乙應成立
刑法第 271 條之普通殺人罪。
( )5、甲與乙結怨已久,某日甲以梯子爬上樹去救貓,乙見狀立刻將甲爬樹使用的梯
子拿走,甲被困在樹上達6小時之久,乙之行為成立刑法第 302 條第1項非法剝奪他人行
動自由罪。
( )6、甲退房時將手機遺落在飯店房間内忘記帶走,随後入住之房客乙見了手機而據
為己有。乙之行為乃以對物強暴之方式,妨害甲使用手機之權利,故成立刑法第 304 條
強制罪。
( )7、甲發現門上遭鄰居乙貼上符咒,經人告知,該符咒的意思是五鬼纏身,近日内
將七孔流血而亡。甲非常氣憤,遂向警方報案。乙之行為不成立犯罪
( )8、甲用鐮刀將乙的頭部砍下後離去,甲僅成立殺人罪而不會另外成立毀損屍體罪
。
( )9、甲欲殺自己生父,因為天色昏暗,而誤以為眼前之人為其父乙,並將其殺害,
始事後發現所殺之人是鄉居丙此時甲應成立第 272 條之罪。
聚眾鬥毆罪之敘述,依照實務見解何者正確?
( )10、第283條聚眾鬥毆罪之成立,行為人主觀上必須要對現場有人死亡或重傷有所
認識。
答案:
XXXX(O)O
XOOXX
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※ 編輯: beccaria0711 (223.136.113.176 臺灣), 12/10/2021 22:03:54
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