近來「法條競合」(法規競合)及其相關概念有被討論到。我們透過「最高法院109年度台上大字第1089號刑事大法庭裁定」,來看看實務理解的法條競合及其相關概念是長什麼樣子。
【最高法院109年度台上大字第1089號刑事大法庭裁定】
// 主文 //
行為人轉讓甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年男子,同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件,應依重法優於輕法之原則,擇較重之轉讓禁藥罪論處。
// 大法庭見解 //(節錄)
三、刑法學理上所稱 #法規競合,係指因單一行為而發生單一之犯罪結果,因法規之錯綜關係而該當於二個以上刑罰法律所規定之犯罪構成要件,致同時有二個以上之刑罰法規可資適用時,基於單一行為處罰一次性之原則,與禁止重複評價及充分評價不法之誡命,#自應選擇其中一個最適當之法規論處。至於選擇之原則或標準為何,因法無明文,學說上有所謂特別關係、補充關係、吸收關係及擇一關係等選擇適用法律之原則。其他尚有特別法與普通法關係、狹義法與廣義法關係、全部法與一部法關係、後法與前法關係及重法與輕法關係。
四、實務上大致係依據個案情節,分別適用上述各種不同之原則,以解決法規競合時應如何選擇適用法律。其中運用較為廣泛者為 #重法優於輕法 之原則。主要原因有三:第一是「#適用標準明確」,有助於實務操作,可避免因判斷標準不明確而造成適用結果歧異之弊病,併能符合法律明確性與可預測性之理念。蓋因我國刑事特別法(包括刑事單行法與附屬刑法等)繁多,各種法規間之關係錯綜複雜,尤其在刑事單行法彼此間,或與附屬刑法競合之情形下,往往發生選擇適用原則不易判斷之情形,且每因觀察角度不同而造成相異之結論,不利於法律適用之安定性與法院裁判之公信力。而「重法優於輕法」原則,係以刑罰法規所定罪名之法定刑輕重作為比較之基準,其適用標準明確,自無不易判斷而難以運用之問題。第二是「#充分評價不法」,基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命,採用重法優於輕法之原則,方能充分評價行為人犯罪之不法內涵。否則,若於法規競合之情形下,排斥處罰較重,而選擇處罰較輕之法規,不僅違背立法設較重處罰規定之旨意,亦有評價不足之弊。第三是「#避免刑罰不公」,在被告行為同時該當二種以上輕重處罰不同罪名之構成要件,若不依較重之罪名,反而依較輕之罪名論斷,相對於行為只符合較重罪名而不符合較輕罪名之要件者,反而只能用較重之罪名論斷,將造成刑罰不公平之情形。
五、關於法規競合選擇適用法律之判斷標準,法律既無明文規定,學說亦乏具體明確標準。#本院向來適用重法優於輕法之原則,#以規範難以被所謂特別關係、#補充關係或吸收關係涵蓋之其他法規競合情形,堪謂具有法規競合「滯洪池」之功能,既無悖乎重複評價之禁止,亦符合充分評價之誡命,且可避免刑罰不公,自屬正當合宜。況本院採用上述原則,作為選擇法規競合適用法律之標準,迄今已久,實務運用並無困擾。在相關法律及客觀環境毫無異動之情形下,殊不宜驟然加以改變,以維法律適用之明確性與安定性。
_____________________
此一大法庭裁定係以「重法優於輕法」原則,作為法條競合的處理方針,來規範難以被特別關係、補充關係或吸收關係涵蓋之其他法條競合的情形。不過,最高檢察署提出之意見與此並不相同。詳言之,由於毒品本身不一定是偽禁藥,偽禁藥也不一定是毒品,故毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪以及藥事法第83條第1項轉讓偽禁藥罪之構成要件,並沒有其中一規定構成要件必定包含另一規定構成要件之情形,故無法條競合特別關係之適用;再者,二罪亦無侵害階段、參與型態或行為型態不同之補充關係;兩罪亦無典型伴隨現象之吸收關係。因此,行為人轉讓甲基安非他命,應僅成立毒品危害防制條例之罪 。(註)
註:參最高檢察署,檢察官刑事大法庭言詞辯論意旨書,頁46。
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📌網路遊戲中侮辱行為的刑法評價難題
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現在社會匿名網路化身此種新型態的人際往來及溝通模式的變遷,也對社會帶來諸多負面的影響。其中最受刑事司法實務矚目者,則非網路遊戲中的侮辱行為評價問題莫屬。當前的網路遊戲除了不同玩家可以利用網路同時合作或對戰之外,都具備玩家之間得以相互傳遞訊息、交談乃至公告的功能。而多數的網路遊戲通常屬於競爭型遊戲,玩家們在激烈的對戰過程中,因為情緒激憤或增加遊戲刺激性,常對其他玩家極盡嘲諷之能事、口出惡言,甚至相互辱罵。
為了解決網路遊戲中侮辱行為所衍生之相關問題,陳俊偉教授在本文,將先觀察現有的網路遊戲侮辱行為判決,分析其解釋路徑與取向,以確認實務判決所發展出來的解釋成果能否解決上述問題。在此,將依序從公然侮辱罪的各該構成要件要素分別探討,並分析其妥適性。次則,將探求名譽法益的本質,並重新指出名譽法益侵害的基本條件,並配合觀察網路遊戲的特質,才能釐清名譽法益在網路遊戲的虛擬世界中如何才有可能被侵害。最終,將簡短歸納網路遊戲侮辱行為的認定與解釋方向,並對未來的刑事政策提出初步的建議與展望。
◎本文出處:網路遊戲中侮辱行為的刑法評價難題——以臺灣實務判決的觀點為中心,#陳俊偉(中興大學法律學系助理教授),月旦法學雜誌第305期
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【正犯與共犯】教學心得分享❶
最近上到正犯與共犯,乍看之下跟前面的章節脫鉤,是獨立的,但細想後卻會發現,其實跟前面刑總一直以來的理解並沒有太大差別,只是差在刑法第28~31條的條文如何解釋而已,並不是什麼特別困難、很創新的概念。據此,老師來分享一下教學心得,用比較白話的說明,試著讓同學瞭解正犯與共犯的內容。
首先,無論在哪個章節,審查行為是否成立犯罪,都要有個中心思想:實行「構成要件行為」之人為正犯。無論是單獨行為人還是多數行為人犯罪,實行構成要件行為之人,基本上會被刑法當成「正犯」來看,也就是最終產生的法益侵害要算在實行構成要件行為的人頭上。由此可知,刑法第28條雖然名為共同正犯,但如果行為人都有實行構成要件行為,則不一定要援引刑法第28條當作歸責基礎,直接說明行為人實行什麼構成要件行為即可。
例如:甲、乙侵入A宅竊取蟠龍花瓶,可能成立刑法(下同)第321條第1項第1款侵入住宅之加重竊盜罪。此例中,由於甲、乙都是透過其行為來支配整個因果流程,因此不一定要說明兩個人是共同正犯,也能將二人當成正犯看待。
然而,在多數人參與犯罪的案例,棘手的問題是:實行構成要件「以外」行為的人,難道就不能當作正犯看待嗎?不是的,如果符合刑法第28條「共同」的要件,在有其他參與者實行構成要件行為的情況下,這些實行構成要件以外行為的人,依然可以被刑法當成正犯看待。由此可知,刑法第28條是對於這些我們不清楚他能不能當正犯的情形,由立法者賦予的歸責基礎。
例如:甲、乙侵入A宅竊取蟠龍花瓶,丙在外面把風。此例中,雖然丙沒有入A宅行竊,而是在外面把風,把風行為並非構成要件行為(刑法第321條的構成要件行為是「竊取」行為,把風跟竊取的文義落差蠻大的吧XD),那會不會因為丙實行的是構成要件以外的把風行為,就當然認為丙不是正犯?不是的,必須看丙的把風行為夠不夠重要,重要到對於整體犯罪計畫產生不可或缺的支配力,具有關鍵地位,少了他這個犯罪計畫就無法達成,若肯認,則丙的把風行為在犯罪計畫中就具有關鍵、重要的支配地位,在犯罪支配理論的脈絡下,符合「功能性犯罪支配」之要求,丙之行為仍可成立加重竊盜罪之共同正犯。
不過,在上面的例子,要注意審查的順序:
第一步:先審查實行構成要件行為之人的行為,因為構成要件行為是對法益具有最直接影響的關鍵因素,必須先審查,同時也是為了符合刑法第28條「實行」的要求。
第二步:再審查丙的把風行為(參與實行構成要件以外行為)能否被當成正犯來看,答案是「不一定」。如果丙之行為欠缺功能性犯罪支配,此時丙之行為至多成立該罪之幫助犯(物理幫助)。
這個理解步驟非常重要。它不僅告訴你審查順序,更標示實施不同構成要件以外行為之人要分別審查,看能不能被當成正犯,而適用刑法第28條。如果不行,就只能繼續審查有沒有符合第29或30條的要件,來決定是不是共犯。
掌握以上基本且重要的概念後,對於正共犯其他變化的題目,寫題的基本架構原則上都能掌握,再來只剩內容填充的問題了。
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我一直以為 具體危險犯跟抽象危險犯間
最快的分辨方法是 條文中有 "致生危險OOXX"的字樣
305也有致生危害於安全者的文字
可是我查實務見解都是以抽象危險犯評論該立法
最讓我不得其解的原因是
明明判決中法官就是有依照個案情狀、兩造口吻、爭執原因事實等等作判斷
實質認定該行為是否已形成侵害法益的危險
並非形式審查 卻硬是寫成抽象危險犯
請問這是為什麼呢
那這樣考試到底是要選具體危險犯還是抽象危險犯?
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 114.25.12.38
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1506299481.A.EAA.html
※ 編輯: swgun (114.25.12.38), 09/25/2017 08:34:34
而是否畏懼顯然是採通念判斷
並不是受通知人自己說怕就該當
不然也太容易踩線 根本隨時都可以告別人恐嚇了 有違謙抑性
有判決寫 立法抽象危險 司法審查具體危險orz
受通知者心生畏懼即成立
不以實際發生為必要
這樣才合於保護意思決定自由
抽象危險以行為犯論 一有法條所指涉之構成要件即構成犯罪
不問事實是否發生危險
具體危險以結果犯論 要考慮當下情狀是否足以產生違法狀態
已具發生侵害法益之可能性
舉例來說
一對男女朋友嘻笑怒罵 在床上打滾 說我以後要給你死一死
到底有沒有構成305?
這個問題總不可能用抽象危險犯的邏輯去解吧
※ 編輯: swgun (114.25.12.38), 09/25/2017 14:26:24
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