司法院今天公布大法官釋字第792號解釋，這號解釋乍看是與毒品危害防制條例有關，但仔細探究內文會發現，還是跟刑法有關，而這號解釋不論對於考生或實務供作者都極具重要性，因此我們來簡單說明一下。
首先，「販賣」這二字在刑法上有13個條文都具有此要件，亦即刑法第186、187、187-1、191、191-1、207、235、254、255、257、258、260、315-2條，在特別刑法例如毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例也都有「販賣」的處罰條文。
其次，販賣的意涵，學說向來認為只有「賣出」，不包含買入;但實務卻主張包含「賣出」、「意圖營利而販入」。早年判例更認為，意圖營利而販入就構成販賣既遂，後來最高法院101年第10次決議認為僅構成販賣未遂，販賣行為之完成與否，須賴標的物是否交付作為既、未遂之標準，也就是意圖營利而買入後（僅屬販賣未遂），要將標的物交付買受人才算販賣既遂，這也是目前實務運作的態度。
我們來看看大法官怎麼說，釋字792號解釋文：「最高法院25年非字第123號刑事判例稱：『……販賣鴉片罪，……以營利為目的將鴉片購入……其犯罪即經完成……』及67年台上字第2500號刑事判例稱：『所謂販賣行為，……祇要以營利為目的，將禁藥購入……，其犯罪即為完成……屬犯罪既遂。』部分，與毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於『銷售賣出』之行為已完成始足該當之意旨不符，於此範圍內，均有違憲法罪刑法定原則，牴觸憲法第8條及第15條保障人民人身自由、生命權及財產權之意旨。 」明確肯定須將標的物交付買受人才構成販賣既遂。
不過，這個解釋文稍有為德不卒之憾，因為就「意圖營利而販入」能否被認為已著手販賣而構成販賣未遂，並未清楚說明。雖然從解釋文看起來，大法官有意採取學者見解，認為販賣就是僅指賣出，不包含買入，但畢竟沒有直接說清楚。但這是因為釋憲的標的是這二則判例，所以大法官才沒有超出標的範圍一併說明。
雖然大法官在解釋文沒有說得很完整，倒是林俊益大法官的協同意見書提出的看法卻很值得參考（以下內容摘錄自林俊益大法官協同意見書）：「本解釋公布後，法院對「販賣」用語的解釋適用，允宜依本解釋意旨（販賣的核心意義在出售，非單指購入行為）及一般受規範者得以理解且可預見的標準，另有全新的詮釋。關於「買、入、賣、出」毒品的行為，依其行為階段，似可分別處理如下：
（一）購買毒品（尚未取得）的階段：購買者尚不成立犯罪，僅處罰出售者的出售行為，即可達成毒品條例防制毒品危害的目的。
（二）買「入」毒品而持有（尚無任何出售行為）的階段：持有毒品行為，可能成立毒品條例第 5 條意圖販賣而持有毒品罪，或第 11 條持有毒品罪。
（三）買入並著手「賣（出售）」毒品（尚未交付）的階段：可能成立販賣未遂罪。
（四）買入毒品並賣「出」（交付）毒品的階段：可能成立販賣既遂罪。
至於因其他原因（施用剩餘、受贈、搶得、拾得、竊得等）而持有毒品，一時興起販賣意圖，似應成立意圖販賣而持有毒品罪；進而著手賣（出售）毒品行為，未交付者，似應成立販賣毒品未遂罪；已交付者，似應成立販賣毒品既遂罪。如此處理及認定，方無違憲法罪刑法定原則之意旨。」
有興趣參考釋字第792號解釋更詳細內容的，可參考以下連結：
https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=792
