【正犯與共犯】教學心得分享❶
最近上到正犯與共犯，乍看之下跟前面的章節脫鉤，是獨立的，但細想後卻會發現，其實跟前面刑總一直以來的理解並沒有太大差別，只是差在刑法第28～31條的條文如何解釋而已，並不是什麼特別困難、很創新的概念。據此，老師來分享一下教學心得，用比較白話的說明，試著讓同學瞭解正犯與共犯的內容。
首先，無論在哪個章節，審查行為是否成立犯罪，都要有個中心思想：實行「構成要件行為」之人為正犯。無論是單獨行為人還是多數行為人犯罪，實行構成要件行為之人，基本上會被刑法當成「正犯」來看，也就是最終產生的法益侵害要算在實行構成要件行為的人頭上。由此可知，刑法第28條雖然名為共同正犯，但如果行為人都有實行構成要件行為，則不一定要援引刑法第28條當作歸責基礎，直接說明行為人實行什麼構成要件行為即可。
例如：甲、乙侵入A宅竊取蟠龍花瓶，可能成立刑法（下同）第321條第1項第1款侵入住宅之加重竊盜罪。此例中，由於甲、乙都是透過其行為來支配整個因果流程，因此不一定要說明兩個人是共同正犯，也能將二人當成正犯看待。
然而，在多數人參與犯罪的案例，棘手的問題是：實行構成要件「以外」行為的人，難道就不能當作正犯看待嗎？不是的，如果符合刑法第28條「共同」的要件，在有其他參與者實行構成要件行為的情況下，這些實行構成要件以外行為的人，依然可以被刑法當成正犯看待。由此可知，刑法第28條是對於這些我們不清楚他能不能當正犯的情形，由立法者賦予的歸責基礎。
例如：甲、乙侵入A宅竊取蟠龍花瓶，丙在外面把風。此例中，雖然丙沒有入A宅行竊，而是在外面把風，把風行為並非構成要件行為（刑法第321條的構成要件行為是「竊取」行為，把風跟竊取的文義落差蠻大的吧XD），那會不會因為丙實行的是構成要件以外的把風行為，就當然認為丙不是正犯？不是的，必須看丙的把風行為夠不夠重要，重要到對於整體犯罪計畫產生不可或缺的支配力，具有關鍵地位，少了他這個犯罪計畫就無法達成，若肯認，則丙的把風行為在犯罪計畫中就具有關鍵、重要的支配地位，在犯罪支配理論的脈絡下，符合「功能性犯罪支配」之要求，丙之行為仍可成立加重竊盜罪之共同正犯。
不過，在上面的例子，要注意審查的順序：
第一步：先審查實行構成要件行為之人的行為，因為構成要件行為是對法益具有最直接影響的關鍵因素，必須先審查，同時也是為了符合刑法第28條「實行」的要求。
第二步：再審查丙的把風行為（參與實行構成要件以外行為）能否被當成正犯來看，答案是「不一定」。如果丙之行為欠缺功能性犯罪支配，此時丙之行為至多成立該罪之幫助犯（物理幫助）。
這個理解步驟非常重要。它不僅告訴你審查順序，更標示實施不同構成要件以外行為之人要分別審查，看能不能被當成正犯，而適用刑法第28條。如果不行，就只能繼續審查有沒有符合第29或30條的要件，來決定是不是共犯。
掌握以上基本且重要的概念後，對於正共犯其他變化的題目，寫題的基本架構原則上都能掌握，再來只剩內容填充的問題了。
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如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。」 除此之外， #最高法院27年滬上字第54號判例 ... ... <看更多>