【 最高法院109年度台上字第3695號刑事判決 】
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抵抗權的概念,是為了保衛及回復民主憲政秩序,並由憲法賦予其正當性與合法性。德國於1968年修憲時新增之基本法第20條第4項規定:「凡從事排除上述秩序者,如別無其他救濟方法,任何德國人皆有權反抗之。」上述秩序(憲政秩序)意指,德國是一個民主的及社會福祉的聯邦國;主權在民及三權分立原則;立法必須受到憲政秩序之約束,行政權與立法權之行使應依據法及基本法律原則。該項抵抗權之行使,包含違法的手段,但須在「不法情況極公然」時方可行使,且應是最後手段。我國憲法雖未明文規定抵抗權,但依國民主權的憲政原理,仍應加以承認。人民行使抵抗權的行為,得阻卻違法。
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公民不服從是一種公開、非暴力、出於良知決定的故意觸犯法律規範的行為,目的通常都是為了改變法律或是政府的決策,行動者通常願意承擔可能的法律效果。公民不服從的非暴力性,是基於公民不服從主要目的在向公眾訴求,欲透過觸犯法律規範的行為來喚醒與說服大眾,所抗議的法律或政策牴觸了重要的政治道德原則。公民不服從是一種表達政治意見的特殊形式與最後手段,即令觸犯法律規範,仍然處於忠誠於整體法律秩序的界線內,因而避免使用暴力。公民不服從的政治道德正當性,來自於促成沈默的大眾與政府對於重大法律或政策議題的表態,藉此形成公共意見,而擴大、深化民主的實現。
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違法性是從法律觀點所為之反價值判斷,與從政治道德觀點所為之反價值判斷不同。公民不服從並無法以其政治道德的正當性,即認其合法,亦不因其不具政治道德的正當性,而認其違法。多數決原則固為實現民主政治所不可或缺,但不應永久剝奪暫時的少數爭取成為多數的可能性。一個公民不服從行為是否實質違反民主多數決原則,應視個案具體情節而定。且公民不服從概念內建的實現構成要件的行為,僅具違法性之表徵,是否具備實質違法性,取決於有無阻卻違法事由存在。尚難謂公民不服從違反民主多數決原則,無阻卻違法可能。
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犯罪行為的不法內涵(違法性),是由行為非價(法規範之違反)與結果非價(法益之危害)所組成。依實質違法性觀點,阻卻違法事由不以法律明文規定者為限。保全優越利益,係阻卻違法事由共通的指導原則。刑法第24條第1項規定:「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為,不罰。但避難行為過當者,得減輕或免除其刑。」緊急避難不罰的法理基礎,在於法益權衡及手段相當。而避難過當減免罪責的法理基礎,則在於行為的不法及罪責內涵大幅降低,行為人不具可非難性。立法者列舉之緊急避難法益,雖僅有上開屬於個人人性尊嚴基礎之個人法益,未包括社會法益、國家法益等整體法益,但社會法益係以社會上不特定人或多數人之生命、身體、自由、財產等生活利益為內容之法益,涉及社會不特定人或多數人之安全與福祉,而國家法益係以憲法所賦予國家一定之基本政治組織與統治權力為內容之法益,乃國家保護人民之生命、身體、自由、財產等生活利益所不可或缺之外部的前提條件。該等整體利益,同有受保護之必要。且就緊急避難的法理基礎而言,緊急避難可謂係體現刑事不法利益衡量原則的一般規定,並不排斥整體法益的避難適格。
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基於憲法的優越性,法院之裁判應遵循憲法保障基本權利的意旨,並應充實憲法價值理念的內涵。對於行為人為保全整體法益,犧牲其他法益,而其避難手段涉及基本權利的行使,欲保全者為處於危難情狀的自由民主憲政秩序(包含憲法保障的基本權利、權力分立原則、法治國原則、民主國原則、共和國原則、民生福利國原則)時,本於法律體系之一貫性、憲法保障基本權利的意旨及維護自由民主憲政秩序的重要性,其實質違法性、罪責之認定,應比照個人法益之緊急避難進行利益衡量,於符合存在急迫的危難情況,行為人主觀上具有救助之意思,避難行為係出於不得已(即合於必要性及利益權衡)之要件時,基於有利行為人,而類推適用緊急避難之規定阻卻違法,或於行為人使用超過必要性或不符利益權衡的避難手段時,類推適用避難過當之規定減免其刑責,以彌補法定阻卻違法、罪責事由之不足。
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如公民不服從行為,本身是言論自由的特殊表達形式,且所欲保全的整體法益為即將或剛開始遭破壞的自由民主憲政秩序(倘抗議對象的作為已造成自由民主憲政秩序系統性的重大侵害,則屬抵抗權之行使範疇)時,依上揭說明,法院自得類推適用緊急避難或避難過當之規定,阻卻違法或減免刑責。
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事實審法院,對與罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項,除認為不必要者外,均應詳為調查。魏揚、陳廷豪、江昺崙、劉敬文、許順治、李冠伶於原審辯稱:其等是為保衛憲政秩序而行使抵抗權,是公民不服從、緊急避難,得阻卻違法。縱認本案不具備行使抵抗權之客觀情狀,亦因其等認為民主機制已經失靈而實行抵抗行為,欠缺不法故意等語(見原判決第19至22頁、第49頁,原審卷(十二)第154頁、第158頁)。原審於判決理由僅謂:我國憲法與法律俱無賦予人民抵抗權。倘若公民不服從可以合法化,無異對民主多數決之破壞,有害法治。司法必須克制,做為法律執行者,只能依據法律,不能造法(見原判決第43、44頁)。而未詳查上訴人等所為,是否有上開阻卻違法或減免刑責情形,且全未說明其等有無誤認阻卻違法事由之存在(容許錯誤)或誤認阻卻違法事由之前提事實(容許構成要件錯誤),遽行判決。有不適用法則、不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
司法院判決連結🔗
https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,109%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c3695%2c20210118%2c1
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周易老師有話說:
近期這則最高法院判決,詳細說明抵抗權、公民不服從的概念,以及人民行使抵抗權時之法律評價,非常值得參考。
此外,對於能主張緊急避難的法益適格,本判決也有詳細說明,似乎不限於個人法益,亦可對整體法益主張。此見解是否會成為最高法院的多數見解,老師認為可以再觀察。
再者,本判決也告訴我們,最高法院承認「有利行為人的類推適用」(當然,罪刑法定原則有沒有適用於阻卻違法事由,這個先決問題必須先討論,但本判決沒有詳論,有點可惜),但這樣的論述,毋寧是值得讚賞的。期待之後最高法院的發展!
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【來論】黑暴本質就是「顏色革命」 市民勿被煽動參與非法遊行
議事堂
文:龔靜儀
在新冠疫情尚未完全緩和,以及限聚令仍然生效的情況下,民陣莫視香港社會急需先行處理疫情的迫切需要,「一意孤行」地在較早前申請於2020年10月1日在港島舉辦遊行。由於遭警方發出「反對通知書」,民陣提出上訴,而遊行上訴委員會亦於9月28日晚上將有關上訴申請正式駁回上訴,當天4名委員也一致地裁定遊行會對「公眾安全及秩序」構成嚴重威脅。此外,委員會亦認為民陣提出的防疫措施不可行,故同意維持警方較早前反對遊行之決定。
無疑,根據《基本法》第27條,香港居民可享有「集會、遊行、示威的自由」。 不過,《基本法》第8條也列明 : 「 香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外,予以保留。」 因此,《基本法》第27條所訂明的「集會、遊行、示威自由」,並不是毫無限制的,香港市民在行使這些自由時,仍要遵守香港原有的法律。《香港人權法案條例》(香港法例第383章) 第17條清晰地列明了 : 「和平集會之權利,應予確認。除依法律之規定,且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要者外,不得限制此種權利之行使 [比照《公民權利和政治權利國際公約》第二十一條]」。
據悉,代表民陣的大律師黃宇逸曾在委員會上質疑,警方援引限聚令阻止市民遊行,是違反《基本法》保障市民和平遊行集會的權利,質疑要是限聚令是不容許任何遊行舉辦,本身就是一條「違憲」的法例。 從黃大律師以上的論據,可見他有將《香港人權法案條例》第17條的內容作出過一併審視 ; 另一方面,他也漠視了限聚令之推行,是為了「維持公共衞生」,把部分人口中揚言的所謂「遊行、示威、集會」權利, 完全凌駕於香港社會急需先處理新冠疫情的需要, 其論點嚴重踐踏了絕大部分市民希望疫情早日過去、香港社會可以盡快重啟經濟,及大家得以日早重新正常生活的願望。 黃大律師如此言論, 實在與攬炒派由始至終堅持要「攬炒」全香港,如出一轍 ! 綜觀自回歸至今,香港法院曾經處理涉及《基本法》的多宗案件中,其中多為下級法院裁定法例「違憲」,但最終均被上級法院裁定「無違憲審查權」。事實上,根據《基本法》第158條,《基本法》的解釋權屬全國人大常委會,即本港法院並無所謂的「違憲審查權」。 無怪乎不久前終審法院前常任法官烈顯倫,在撰文批評香港司法界諸多弊端時,也正確地指出了部分律師及法官之公然「巔倒《基本法》」。
2020年10月1日是中國國慶,正值是年的中秋節, 本來是香港社會一個雙喜臨門、喜氣洋洋的日子。 近日疫情稍為緩和, 正當廣大香港市民以為可以安心享受一個和諧節日之際, 突然又傳來民陣計劃在10月1日舉辦遊行申請之「噩夢」; 至民陣的遊行申請先後被警方及上訴委員會否決後, 卻有網民發起當天舉行六區集會, 以反對國安法、反對健康碼、聲援12逃犯等作政治訴求 ; 其後,更有激進暴力分子發起「月夕行動」,聲言重啓「黑暴運動」,呼籲支持者在各區堵路、縱火及破壞「藍店」、攻擊警署,甚至慫恿同路人非法購買槍械等。此等言論,正是赤裸裸地「公開煽動顛覆國家政權」 ; 至於攻擊執法機構和警員的恐怖行為,更絕對是對《香港國安法》及本地法律的公然挑釁。
不少普羅市民歡度節日的雅興, 頓時被那一小撮自私自利的黃絲分子,粉碎至蕩然無存。 那班堅持在今時今日仍然在香港搞事的黃絲分子, 明顯地未明白及接受《香港國安法》已經「利劍高懸」, 中央及特區政府絕不容許亂港分子繼續肆意妄為。而香港警方亦已部署大量警力嚴陣以待。正如中聯辦主任駱惠寧於9月30日舉行的「香江賀國慶 中秋喜團圓」 香港同胞慶祝中華人民共和國成立71周年大會致辭時所言, 國家的日益強大,使香港免於墮入「顏色革命」的深淵,全國人大常委會制定《香港國安法》,讓香港結束了「港獨猖狂」、「黑暴肆虐」的動蕩局面,迎來了「由亂轉治」的重大轉折 。
駱惠寧主任「一針見血」地道出, 「黑暴運動」的本質,就是「顏色革命」。 要是由外國及境外勢力在幕後操控和推動的「顏色革命」在香港推行成功, 並在香港成功地扶植了一個「親美政權」, 屆時唯一的受益者只會是美國, 香港也只會墮入「萬劫不復」的深淵中, 及只會步烏克蘭的戰火連年、 經濟衰退、滿目瘡痍。 如此一來,「東方之珠」最終會淪為「亞洲子宮」。今時今日, 仍然打算繼續「攬炒」香港的人士, 理應停下來,細心想一想,大家真正熱愛香港, 為何還要「執迷不悟」地去破壞、「攬炒」香港 ?
就黑暴在網上號召於10月1日發起之「月夕行動」,警方已迅速地於9月28及29日採取行動,先後拘捕3名男子,他們均為社交通訊軟件平台的成員,涉嫌煽動他人參非法集會及縱火等。據悉,3人曾在今年8至9月期間,在網上發表煽動他人作不法行為的言論或信息。 是次拘捕足證香港警察的嚴謹及果斷執法 ; 任何人士之以身示法,最終結果,必定是法網難逃 。 另一方面, 近日在不少案件中,上訴法庭都對下級法庭輕判黑暴的案件,予以撥亂反正, 將刑罰提升至合理水平, 例如獲裁判官水佳麗輕判18個月感化之15歲在街頭投擲汽油彈的「優秀嘅細路」, 高等法院上訴庭批准律政司的上訴,並將該名被告改判入勞教中心。 而3名男子早前就2019年7月沙田新城市廣場反修例示威,承認暴動罪,案件於2020年9月24日在區域法院法官胡雅文席前進行判刑,案發時16歲的中學生被判監3年4個月,24歲被告及51歲被告則分別被判囚4年。胡官在判刑期間正確地指出「3名被告並非各自犯案,暴動罪嚴重在於他們一同犯案,共同支持行為,每人的罪責是一樣,強調判刑要具懲罰性及阻嚇性,被告的背景及一時衝動下犯案的因素,法庭考慮份量並不重」。
始終,任何情況下參與暴動, 均有機會需負付上極沉重的法律責任, 且要留下「案底」,抱憾終生 ; 負面影響之大,決非如攬炒派立法會議員所言般去「開展一個更精彩的人生」。所有打算未來參與黑暴活動的人士,敬請「三思」, 謹記「後果自付」,應當機立斷地「回頭是岸」。
作者為執業大律師
本文為作者觀點,不代表本媒體立場
責編:Whon
編輯:Drain
基本法第158條 在 852郵報 Facebook 的最讚貼文
即係人大想點都得啦
全文:https://www.post852.com/?p=311286
全國人大常委會昨日通過關於立法會運作的決定,本屆立法會將延任一年,直至選出新一屆議員為止。特區政府發言人昨晚回應《明報》查詢時表示,根據《宣誓及聲明條例》及《立法會議事規則》,現屆立法會議員在未來一年繼續履行職責時,無需再次宣誓。港區人大代表葉國謙今早在港台節目表示,議員延任時無需再宣誓,因為議員只需每屆宣誓一次,而非每個立法年度。
葉國謙稱,由於今次是現屆立法會過渡,故早前報名參選立法會而被裁定提名無效的4名現任議員,不應被取消議員資格。
葉國謙認為,人大常委會現時的處理方法震盪最少,亦可在最短時間內讓立法會立即運作,但不符《基本法》第69條規定立法會每屆任期為4年。然而他稱不能說人大常委會的決定有損《基本法》莊嚴,因為《基本法》是由人大制訂,《憲法》亦賦予人大常委會在緊急情況下作具體安排。
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