📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款/謝定亞(中央大學營建管理研究所教授) #月旦法學雜誌第316期
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境,深入探討公共工程契約中,不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心,詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容,解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境,再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果,佐以比較FIDIC國際工程範本,內容充實,值得讀者細讀。
✏關鍵詞:不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
✏摘要:
行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊,於2020年3月6日針對履約中政府採購案件,提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示,可大致歸納公共工程因應疫情之重點,包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工,及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容,比較相關採購契約範本約款,以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點,並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度,檢討相關配套措施,並提出具體建議供各界參考。
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
檢視工程採購契約範本,其中「不可抗力」字眼共出現11次,集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行;就本文之角度而言,最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款,後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容;比較工程採購契約範本(下稱「契約範本」)第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事,可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類,仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準;而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合,則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外,由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」,則上表中第17條第5款相異之事由,因多屬人為因素造成,故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時,究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由,值得另外推敲。
綜合前述,工程會函示內容,大致可歸納如下:
一、就延長履約期限部分:廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由,依據第7條第3款主張延長履約期限;
二、就停工部分:延長履約期限之依據同上;倘因疫情衝擊停工而不能履約者,得主張免除契約責任;倘停工達一定期間,有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分:依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言,共有四個準則,即該例外事件或狀況:a.已超出一方當事人之控制;b.該方當事人於訂約前無法合理慮及;c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服;d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事:(1)戰爭、敵對行為(不論宣戰與否)、入侵、外敵行動;(2)叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰;(3)暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業;(4)與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染;及(5)自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定,若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及/或受有損失者,承包商有權依據第20.1條之規定,向業主請求工期展延及/或費用。
相較於FIDIC第19條,工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛,例如納入意外性質事由:「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」;與政府行為相關事由:「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上,顯然較為明確,亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
🟧工期衝擊之舉證
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條,廠商之工期因而受衝擊時,應證明「有下列情形之一(且非可歸責於廠商),致影響進度網圖要徑作業之進行」,即舉證:一、非可歸責於廠商;二、已影響網圖要徑。相對的,機關就廠商之可歸責性問題,亦須確認廠商已「善盡管理責任」,且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
參考工程會函示內容,廠商倘未能依時履約者,廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件,機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上,廠商仍有幾項舉證障礙必須克服,分述如下……
🗒全文請見:公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心,謝定亞(中央大學營建管理研究所教授),月旦法學雜誌第316期
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工程停工定義 在 楊寶楨 Christina Facebook 的最佳貼文
【桃園兩個月兩起 #工安意外 誰該負起責任?】
桃園平鎮文化公園停車場工地昨天崩塌,消防人員徹夜開挖搜救,今天清晨卻傳來噩耗,發現1具女工遺體...今天是勞動節,讓人感到更加惋惜。 #願逝者安息
桃園市長鄭文燦今天指示,要以「勒令停工、客觀調查、從嚴處分、工安第一」等原則,釐清真相與責任,並提供家屬所有必要協助。
但不知為何,這四句話給人的感覺更像是口號。如何監督和強化 #工地安全?希望接下來能公開調查結果,以及具體檢討和改善作為。
其實在兩個月前(2/24),桃園市桃園區大有路與民富十二街路口附近一處工地,兩名工人進行埋設涵管工程施工時,在涵管內清除石塊,上方土石突然塌陷,因逃避不及而慘遭「活埋」,送醫急救仍宣告不治。當時勞檢處表示,會調查及追究工安意外責任,想詢問後續進度如何?桃園市政府的態度是什麼?
這也是昨天我在節目上跟桃園市議員王浩宇提到的,不能因當下災害沒有所謂一般定義的「#重大傷亡」,就不去探究原因和責任,這樣很難確保後續不再發生類似事件,恐造成更嚴重的後果。
願台灣平安,一起面對問題、解決問題。
工程停工定義 在 彭博商業周刊 / 中文版 Facebook 的最讚貼文
【即時頭條】「洗車行動」繼續升級 巴西停放海外項目貸款
多明尼加共和國蓬塔卡塔利娜發電廠的建築工地本應該熱火朝天,但如今相關工作已慢到龜速。在大洋另一邊的安哥拉,拉烏卡水電大壩建在一條蜿蜒穿過南部非洲峽谷的河流上,同樣的變化也已出現在大壩工地。這兩個工地都是一個雄心勃勃、起源於巴西的國家貸款計劃的犧牲品,也間接與國營的巴西石油公司(Petrobras)的賄賂醜聞有關。
巴西國家開發銀行(BNDES)在1952年成立,起初只是在國內提供項目融資。然後,巴西總統盧拉(Luiz Inacio Lula da Silva)和他的繼任者羅塞夫(Dilma Rousseff)將BNDES發展成了一個規模可與世界銀行匹敵的全球性貸款機構。它的外國投資促進了巴西工程和建築公司的發展——BNDES貸款給一個地方或國家政府,後者用這筆錢來僱傭巴西承包商。BNDES由此成長為世界上最大的開發銀行之一。
BNDES其實在2016年5月就已停止了對外國項目的資助和海外貸款,但直到2016年10月才公開宣佈暫停一事。做出這項決定之前,巴西國會對該公司進行了調查,有批評稱,接受了BNDES數十億美元貸款的一些公司本可以毫無困難地從私人銀行借款。此外,被稱為「洗車行動」(Operation Carwash)的腐敗調查顯示,包括建築巨頭Odebrecht和Andrade Gutierrez在內,外國項目接受該銀行資助的許多公司都曾行賄,以求從巴西石油公司得到合同。
BNDES總裁巴斯托斯(Maria Silvia Bastos)說:「我們發現了一系列需要解決的問題,這需要討論,因為它會影響活動、政府、人員和公司。我們正在努力解決這些問題。」
巴斯托斯在2016年5月獲任現職,當時巴西國會正對羅塞夫啟動彈劾程式。曾因執掌巴西最大鋼鐵公司而被稱為「鐵娘子」的巴斯托斯,目前正在將BNDES的重心轉至提高巴西國民生活質量的項目,如汙水處理系統等。
該銀行撤出海外項目,在拉丁美洲、加勒比地區和非洲留下了25個未完成的項目。安哥拉總統11月表示,他將派遣一個代表團到巴西尋求解決方案。安哥拉是BNDES最大的資金接受國,該國表示,他們接觸了其他資金來源,試圖解決兩個由BNDES資助的水電站導致的裁員和停工問題。阿根廷查科省省長在2016年9月曾請求巴斯托斯繼續資助。但後來他要求省立法機構批准在其他地方尋求資金。多明尼加共和國在2016年10月宣佈,將發行多達6億美元的債券,以完成蓬塔卡塔利娜項目。
巴斯托斯表示,BNDES「無意」停止支援海外工程項目,但不會再為任何項目承擔大部份融資。在巴西石油公司的賄賂醜聞發生後,Odebrecht和Andrade Gutierrez等建築商必須簽署對不當行為實施制裁的合規協議。兩家公司的代表均拒絕對本文發表評論。
BNDES外貿總監佩雷拉(Leonardo Pereira)在11月25日告訴記者,在修訂後的規則釋出之前,海外工程項目的新資金將不予批准,新規則的釋出可能要到2017年年底。他說,BNDES將僅對部份已在進行中的國外項目恢復貸款撥付。
巴西外貿協會主席卡斯特羅(José Augusto de Castro)說:「已承包出去的項目需要儘快重新評估。如有問題,那就糾正並罰款。總之不能缺少定義。」巴西外貿協會的董事會成員中有來自Odebrecht和Andrade的高層。
委內瑞拉首都加拉加斯的地鐵5號線項目也被擱置。在加拉加斯的社羣蘇澳(Chuao),有個5號線項目地鐵站的施工現場,到處都是市政和私人工程(儘管該國發生了嚴重的財政危機)。但前不久的一天下午,這塊工地被鐵絲網和水泥牆圍了起來,牆上的塗鴉讓Odebrecht公司的標誌幾乎已無法看出。在一個為地鐵項目配套的臨時水泥攪拌站,看不到一輛等待裝載的卡車。
水泥裝運經理馬託(Jose Luis Mato)說,就在不久前,該水泥攪拌站每天為Odebrecht裝載40至50輛卡車。「與曾經的節奏相比,現在幾乎停工了,」他說,「這裡建個柱子,那裡建堵牆,一切都維持在最低限度。」撰文David Biller、Jessica Brice、Andrew Rosati、Ezra Fieser
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