#月旦知識庫 ⭐最新上線
📑精選文獻
1.連結之消費者契約──提供商品或服務與授信／游進發
2.德國勞動法院法上的調解法制初論／林更盛
3.學生受記「警告」懲處之權利救濟／陳文貴
4.不利益變更禁止原則之相關問題──以實務見解為中心（上）／孫啟強
5.從法律權利論國際人權文件之本土實踐／曾大千
🗒教學案例
1.建物外觀顏色與預售屋廣告的契約效力－最高法院108年度台上字第1201號判決評釋／陳忠五
2.憲法（教學PPT檔）／許育典
3.2020會計、稅務實務案例總回顧：納稅者權利保護法與稅務救濟案例分析／黃士洲
4.從公司經營權爭奪的型態談僵局的化解與預防／陳連順
5.家族傳承不可不知的法律知識(3)－境外控股風險與法人分割／王明勝
6.109年度綜合所得稅最新申報實務－包含新頒釋函及疫情租稅措施／張曉芬
📚期刊
1.國際應用科學與工程學刊18卷5期（2021.09）
2.萬國法律238期（2021.08）
3.教科書研究14卷2期（2021.08）
4.護理雜誌68卷4期（2021.08）
5.消費者報導484期（2021.08）
6.人醫心傳－慈濟醫療人文月刊212期（2021.08）
📕論著
1.稅務法規（六版）／陳志愷
2.雙語體育教學輕鬆上路／程峻
3.新比較教育學：理論與研究／沈姍姍、洪雯柔等
4.素養導向評量：理論與實務／謝名娟、程峻
5.財產與責任保險（二版）／陳彩稚
6.行銷企劃：C2B新典範／蕭富峰
🌐月旦知識庫 www.lawdata.com.tw
🔥最新購點優惠
http://qr.angle.tw/dzl
🔥另加入 #月旦講座 會員，限時活動享知識庫3,000點及其他好禮。 詳情👉
http://qr.angle.tw/m7v1
應報理論預防理論 在 決定論的刑罰理論？ - 精華區HolySee - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
Kelsen認為他調停了千年來決定論與非決定論的衝突。
他說：
所謂意志決定論與所謂意志非決定論之間，並無矛盾。並無任
何事物阻止人類理性使其行為接受兩種不同解釋的方式。如果依據
自然法則解釋，人類行為可認為是許多前因決定的結果。依此觀點
，並無不受因果性支配這種意義的自由存在。
然依據社會規範解釋人類行為，該規範並未假設人的行為不受
因果性的左右。賞罰的歸屬性是以人類行為可能受因果決定的假設
為先決條件。如果人是自由，那是因為他是歸屬性的終點，因果性
不僅與意味自由的歸屬性非不能兩立，且實際上因果關係的原理是
以歸屬性的這種規則並以人的自由為其前提。（參考林文雄，2003
，法實證主義，五版，頁203。）
如果假設林文雄老師的翻譯無誤，則Kelsen的說法不但是套套邏輯
，而且還是沒有成功「調停」決定論與非決定論的爭執。Kelsen先是認
為歸屬性是建立在自然法則的因果性之上，卻也認為因果關係的原理是
以歸屬性的規則與人的自由為前提，兩者互為前提，是循環論證。而人
作為歸屬性的終點還是立於自然的因果法則上的話，就不能在作歸屬性
的抉擇時，使他與所有的前因切割，進而謂這時候他是自由的。
反而，聽來弔詭的李茂生老師的話，才是對的。他說：若因為有處
罰的規定，他就不會去犯罪，這就是決定論。所以說，所有預防的功能
都是騙人的。
雖說人經常不是完全自由的，但依經驗亦可謂是有選擇空間的，故
未必一定要在決定論或非決定論中作出一個選擇。但人既然有不自由的
部分，而刑法的制定者與刑法秩序的破壞者，所受的自然因果影響恰好
又可大別為兩類－菁英與社會中的他者，故對於這種他者，會觸犯刑法
更是以決定之事。因此，偏向決定論是可以理解的。但到此可能會產生
的問題是，對於所謂的菁英犯罪或權貴犯罪應如何解釋？回答是：此菁
英非彼菁英。
順著傳統刑罰理論的理路，李茂生老師既採決定論（或為了讓大家
可以活下去，而假設出的非決定論），則他當然不可能採取以自我決定
作為前提的相對理論（一般預防理論與特別預防理論），而是採取以平
復法秩序和平的絕對理論（應報理論），但在絕對理論中的犯罪行為人
贖罪思想卻因為決定論的立場而轉變為向被處罰的犯罪行為人贖罪。所
以在仍舊可以稱絕對理論為贖罪理論的脈絡下，其內涵已有實質的反轉
。如此也使能夠符合其決定論的立場。
而在傳統刑罰理論中，為調和特別預防理論與絕對理論所遭遇的困
難在於：「特別預防自始即可預見必須犧牲罪責原則的後果，而刑罰的
執行假如還存有像報應觀念所衍生的痛苦，則根本難以達到特別預防的
目的。同時，刑罰的執行若還須顧及報應的理念，則正好與特別預防的
目的構想背道而馳。因之，最為困難的問題，是如何使報應與教育及社
會防衛的思想能夠彼此調和而不相衝突。」（林山田，2005，刑法通論
下，九版，頁415。）
站在決定論（或為了大家可以生存下去而假設的非決定論）的立場
，上述的困難與衝突是不存在的。以決定論為基礎的刑罰理論，亦可以
建立自己的絕對理論與預防理論，而在其中絕對理論中的贖罪思想與特
別防預是有所相通的，即處遇環境、資源的提升或代替刑罰。因此，若
按照李茂生老師的想法，絕對理論與特別預防理論的結合是可行的，且
其在少年法中策略性的保留了虞犯少年，也可以在這個脈絡下理解，而
不發生傳統刑罰理論中基於特別預防理論的觀點，對於虞犯處理產生的
棘手問題：違反罪行法定原則、無罪推定原則等（參看林山田，2005:
407。）。蓋這些問題會置於司法行政下給付行政的領域內去討論。
總的來說，以決定論為基礎的刑罰理論，無論是否循者傳統刑罰理
論的脈絡而新生自己的絕對理論或預防理論。它都可以使舊有理論融合
互通或建立起綜合並整合各種舊觀點的新理論，這種理論也許才是真正
可稱為統一理論（這本是陳志龍翻譯國內通稱為綜合理論的用語，其不
稱綜合理論而稱統一理論）的刑罰理論。
－－
上面是我對老師刑罰理論的揣測，當然加入了一些自己極度不成熟
的看法。
即便不上老師的課已經有一陣子了，但老師的教學內容時常還是會
在意想不到或莫名奇妙的情況跑出來。以前不以為意的東西，現在卻開
始不經意地流露出來（或糾纏我）。雖然困擾，卻也快樂。總之，謝謝
老師。
--
遙 小
想 喬
公 初
瑾 嫁
當 了
年
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 59.121.190.134
※ 編輯: Pocketsun 來自: 59.121.190.134 (10/03 01:41)
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: natuerlich (照水驚非曩歲人) 看板: HolySee
標題: Re: 決定論的刑罰理論？
時間: Mon Oct 3 03:47:50 2005
※ 引述《Pocketsun (小貓小小貓)》之銘言：
: Kelsen認為他調停了千年來決定論與非決定論的衝突。
: 他說：
: 所謂意志決定論與所謂意志非決定論之間，並無矛盾。並無任
: 何事物阻止人類理性使其行為接受兩種不同解釋的方式。如果依據
: 自然法則解釋，人類行為可認為是許多前因決定的結果。依此觀點
: ，並無不受因果性支配這種意義的自由存在。
: 然依據社會規範解釋人類行為，該規範並未假設人的行為不受
: 因果性的左右。賞罰的歸屬性是以人類行為可能受因果決定的假設
: 為先決條件。如果人是自由，那是因為他是歸屬性的終點，因果性
: 不僅與意味自由的歸屬性非不能兩立，且實際上因果關係的原理是
: 以歸屬性的這種規則並以人的自由為其前提。（參考林文雄，2003
: ，法實證主義，五版，頁203。）
如果我的解讀沒有錯的話，關鍵點應該在這裏：
決定論談的是物理法則的因果關係，外在變動的產生必然會有物理上的
原因存在；相對地非決定論則認為外在的變動不能夠直接推給某一個物
理意義的原因，毋寧是因為人基於自由意志而作成的外在影響，用圖示
來說可以畫成下面這樣：
cause → consequence
will → consequence
Kelsen批判的重點應該在於下面非決定論的系列，亦即他認為圖示不該
這麼簡單，而必須考量到之所以會產生系爭will的grounds，所以：
grounds/motives→will → consequence
所以在will產生的過程中會受到不同grounds或是motives的影響，產生
道極其類似causation序列的關係，基於他個人決定論傾向的因素，而認
為will在其中不能最為歸屬性／歸責(Zurechung:impuatio）的終點。
事實上在我看來，問題確實沒有被解決，因為causation強調的是物理法
則的規則特性，基於特定grounds的情況下，常態會產生特定的will，但
這並不完全符合物理法則的規律。
: 反而，聽來弔詭的李茂生老師的話，才是對的。他說：若因為有處
: 罰的規定，他就不會去犯罪，這就是決定論。所以說，所有預防的功能
: 都是騙人的。
不知道是不是我理解有誤，因為有處罰的規定，就不會去犯罪，這好像
比較傾向於grounds序列的問題，而不是causation序列的問題，換言之
這種論述手法比較傾向於非決定論而不是決定論。決定論的刑罰觀點是
強調對於cause的控制，簡單說透過法律手段改善了cause，不論是心理
上或是性格上，犯罪就可以透過預防的手法而避免之。
當然不可否認的是，如果將cause全般地理解為純心理因素的話，威嚇
在這個意義下才會是預防的唯一手法。事實上一般預防的觀點不論是決
定論或是非決定論都有人在支持，透過威嚇來觀察意志自由的問題不是
一個好的取徑。
: 雖說人經常不是完全自由的，但依經驗亦可謂是有選擇空間的，故
: 未必一定要在決定論或非決定論中作出一個選擇。但人既然有不自由的
: 部分，而刑法的制定者與刑法秩序的破壞者，所受的自然因果影響恰好
: 又可大別為兩類－菁英與社會中的他者，故對於這種他者，會觸犯刑法
: 更是以決定之事。因此，偏向決定論是可以理解的。但到此可能會產生
: 的問題是，對於所謂的菁英犯罪或權貴犯罪應如何解釋？回答是：此菁
: 英非彼菁英。
: 順著傳統刑罰理論的理路，李茂生老師既採決定論（或為了讓大家
: 可以活下去，而假設出的非決定論），則他當然不可能採取以自我決定
: 作為前提的相對理論（一般預防理論與特別預防理論），而是採取以平
: 復法秩序和平的絕對理論（應報理論），但在絕對理論中的犯罪行為人
: 贖罪思想卻因為決定論的立場而轉變為向被處罰的犯罪行為人贖罪。所
: 以在仍舊可以稱絕對理論為贖罪理論的脈絡下，其內涵已有實質的反轉
: 。如此也使能夠符合其決定論的立場。
這個我就不太懂了，基本上相對理論大部分的支持者是傾向於否定自我
決定或是意志自由的可能性的，原則上可以分成早期的啟蒙理論刑罰學
定（所謂前期古典）和現代學派二套，前者採相對理論而支持意志自由
（一般預防論）；後者採相對理論而否定意志自由（刑事政策論）。
相反地，非決定論才比較容易推出應報理論。不過pd師應該不會採這一
說。pd老師關於這方面的見解我沒有聽他說過，不過從你的說明裏面應
該指的是，在堅守罪責原則的前提下，在處遇內涵的處理中透過個人的
社會再規訓進行贖罪，贖罪的實質內涵和過程乃是肯定刑罰對於個人的
改善可能性（轉向cause的操作和處理，並透過現代科學、社會學、醫
學、宗教學的手法找到人別不同的cause），走到這裏即等於承認個人
犯罪原因和刑罰之間的因果關係，已經轉向為決定論的操作手法。
不過我的想法是，第一，絕對理論的層面沒有獲得充分的證立，當然證
立的手法是有的，而且很早就有人提出來（Adolf Merkel），簡單說刑
罰在於維持法秩序的穩定，犯罪事件發生一定要找人出來負責，法秩序
的穩定機能才有辦法被維持下去，因此該穩定機能的維持可以作為刑罰
的目的，而為了貫徹該刑罰的目的（法秩序的穩定）必須針對未犯罪者
進行一般預防；對已犯罪者進行特別預防。
當然，對於這種論點的批評在於「法秩序的穩定如何作為刑罰的目的？
」、以及「內容不外乎預防的落實，跟相對理論無不同」。
第二，贖罪的意義必須有充分的說明，亦即贖罪理論上是對於被贖罪者
進行歉讓的行為，在上述的見解裏面，看起來被害人仍然是不存在的，
這變成一種十九世紀以後類同於向法秩序贖罪的絕對理論，不過一般法
學式的批評在於該理論是一種法學現象的指陳，不是法學證立的討論，
最多只能拿來作為刑罰的限制，不能拿來作為刑罰的證成。
: 而在傳統刑罰理論中，為調和特別預防理論與絕對理論所遭遇的困
: 難在於：「特別預防自始即可預見必須犧牲罪責原則的後果，而刑罰的
: 執行假如還存有像報應觀念所衍生的痛苦，則根本難以達到特別預防的
: 目的。同時，刑罰的執行若還須顧及報應的理念，則正好與特別預防的
: 目的構想背道而馳。因之，最為困難的問題，是如何使報應與教育及社
: 會防衛的思想能夠彼此調和而不相衝突。」（林山田，2005，刑法通論
: 下，九版，頁415。）
: 站在決定論（或為了大家可以生存下去而假設的非決定論）的立場
: ，上述的困難與衝突是不存在的。以決定論為基礎的刑罰理論，亦可以
: 建立自己的絕對理論與預防理論，而在其中絕對理論中的贖罪思想與特
: 別防預是有所相通的，即處遇環境、資源的提升或代替刑罰。因此，若
: 按照李茂生老師的想法，絕對理論與特別預防理論的結合是可行的，且
: 其在少年法中策略性的保留了虞犯少年，也可以在這個脈絡下理解，而
: 不發生傳統刑罰理論中基於特別預防理論的觀點，對於虞犯處理產生的
: 棘手問題：違反罪行法定原則、無罪推定原則等（參看林山田，2005:
: 407。）。蓋這些問題會置於司法行政下給付行政的領域內去討論。
: 總的來說，以決定論為基礎的刑罰理論，無論是否循者傳統刑罰理
: 論的脈絡而新生自己的絕對理論或預防理論。它都可以使舊有理論融合
: 互通或建立起綜合並整合各種舊觀點的新理論，這種理論也許才是真正
: 可稱為統一理論（這本是陳志龍翻譯國內通稱為綜合理論的用語，其不
: 稱綜合理論而稱統一理論）的刑罰理論。
我的問題也在這裏，如果能夠透過決定論而建立起刑罰理論，縱在pd
師肯定（或是期待）司法良心的前提下，意志自由的問題不再被重視
了，預防的個別化機能成為處遇制度重新規訓的主軸，再加上其司法
既成罪責原則（絕對理論）的承認，一來這和老師所反對的Roxin所謂
幅的理論（日本翻法吧？）在結構上有什麼不一樣的地方？至少在少
年以外的成人刑罰理論中，特別是實際的操作上很難看到有什麼重大
的不同（當然少年是另一回事）。
另外，綜合理論不是混在一起就叫作綜合理論，一般講的綜合理論指的
就是以預防為內容與刑罰的目的；以罪責原則的堅守作為刑罰的極限。
: －－
: 上面是我對老師刑罰理論的揣測，當然加入了一些自己極度不成熟
: 的看法。
: 即便不上老師的課已經有一陣子了，但老師的教學內容時常還是會
: 在意想不到或莫名奇妙的情況跑出來。以前不以為意的東西，現在卻開
: 始不經意地流露出來（或糾纏我）。雖然困擾，卻也快樂。總之，謝謝
: 老師。
:
:
--
日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 84.178.90.21
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: Pocketsun (小貓小小貓) 看板: HolySee
標題: Re: 決定論的刑罰理論？
時間: Mon Oct 3 22:46:38 2005
看完之後我發現基本上我的想法與學長的沒有大的出入。
都是我寫得不清楚，才會使討論有點失焦。
當然，很感謝學長的詳盡闡述與批評。
※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言：
: 如果我的解讀沒有錯的話，關鍵點應該在這裏：
: 決定論談的是物理法則的因果關係，外在變動的產生必然會有物理上的
: 原因存在；相對地非決定論則認為外在的變動不能夠直接推給某一個物
: 理意義的原因，毋寧是因為人基於自由意志而作成的外在影響，用圖示
: 來說可以畫成下面這樣：
: cause → consequence
: will → consequence
: Kelsen批判的重點應該在於下面非決定論的系列，亦即他認為圖示不該
: 這麼簡單，而必須考量到之所以會產生系爭will的grounds，所以：
: grounds/motives→will → consequence
: 所以在will產生的過程中會受到不同grounds或是motives的影響，產生
: 道極其類似causation序列的關係，基於他個人決定論傾向的因素，而認
: 為will在其中不能最為歸屬性／歸責(Zurechung:impuatio）的終點。
: 事實上在我看來，問題確實沒有被解決，因為causation強調的是物理法
: 則的規則特性，基於特定grounds的情況下，常態會產生特定的will，但
: 這並不完全符合物理法則的規律。
就我所閱讀的文獻中（林文雄，2003：201-204; Kelsen, General
Theory of Norms,1991,translated by Michael Hartney,pp24-25.），
Kelsen並沒有像學長講得這麼清楚，（當然我閱讀的文獻極少，也不是
Kelsen自己主要在談這部分的論著。）他始終沒有說清楚的是，如何確
保歸屬性不受自然因果的影響。不過在上一段的論述中，學長指出：「
基於他個人決定論傾向的因素，而認為will在其中不能最為歸屬性／歸
責(Zurechung:impuatio）的終點。」似乎有點誤會了，因為Kelsen的立
場應該是傾向非決定論，而且Kelsen認為人可以作為歸屬性的終點，所
以will應是可以當作歸屬性的終點的。不過，正因如此，Kelsen的說法
沒有說清楚：沒有排除自然因果的歸屬性，如何保持其規範歸屬上的獨
立。所以其仍沒有成功的解決決定論與非決定論的爭執。
: 不知道是不是我理解有誤，因為有處罰的規定，就不會去犯罪，這好像
: 比較傾向於grounds序列的問題，而不是causation序列的問題，換言之
: 這種論述手法比較傾向於非決定論而不是決定論。決定論的刑罰觀點是
: 強調對於cause的控制，簡單說透過法律手段改善了cause，不論是心理
: 上或是性格上，犯罪就可以透過預防的手法而避免之。
: 當然不可否認的是，如果將cause全般地理解為純心理因素的話，威嚇
: 在這個意義下才會是預防的唯一手法。事實上一般預防的觀點不論是決
: 定論或是非決定論都有人在支持，透過威嚇來觀察意志自由的問題不是
: 一個好的取徑。
我認為李茂生老師講法是正確的原因是在：既然沒有辦法確保規範
歸屬上的獨立，就沒有辦法使人的決定，不受所有存在的各種因素的影
響，則利用刑罰威嚇就會使人不去犯法，基本上可被認為成是決定論。
但我也同意學長的說法。
: 這個我就不太懂了，基本上相對理論大部分的支持者是傾向於否定自我
: 決定或是意志自由的可能性的，原則上可以分成早期的啟蒙理論刑罰學
: 定（所謂前期古典）和現代學派二套，前者採相對理論而支持意志自由
: （一般預防論）；後者採相對理論而否定意志自由（刑事政策論）。
: 相反地，非決定論才比較容易推出應報理論。
這裡是我沒有說明清楚的問題。學長說得都沒有錯。只是我的基本
論點在於：透過刑罰威嚇可使人不去犯罪，按照通說是非決定論的想法
，而建立在此之上的相對理論是採非決定論的，即上述的一般預防理論
。而李茂生老師的說法與通說不同，他認為：為了回復法秩序的和平，
系統無論如何會找出一個人來擔任這個替罪羔羊。所以，以其傾向決定
論的立場，應當是會選擇採取內容為平穩法秩序的應報理論（只要有人
，管他是誰，當犧牲品去獻祭給法秩序，讓它穩定下來。）。
: 第二，贖罪的意義必須有充分的說明，亦即贖罪理論上是對於被贖罪者
: 進行歉讓的行為，在上述的見解裏面，看起來被害人仍然是不存在的，
: 這變成一種十九世紀以後類同於向法秩序贖罪的絕對理論，不過一般法
: 學式的批評在於該理論是一種法學現象的指陳，不是法學證立的討論，
: 最多只能拿來作為刑罰的限制，不能拿來作為刑罰的證成。
我文章中的贖罪是指向被處罰的人贖罪，而不是犯罪人向法秩序贖
罪。
: 我的問題也在這裏，如果能夠透過決定論而建立起刑罰理論，縱在pd
: 師肯定（或是期待）司法良心的前提下，意志自由的問題不再被重視
: 了，預防的個別化機能成為處遇制度重新規訓的主軸，再加上其司法
: 既成罪責原則（絕對理論）的承認，一來這和老師所反對的Roxin所謂
: 幅的理論（日本翻法吧？）在結構上有什麼不一樣的地方？至少在少
: 年以外的成人刑罰理論中，特別是實際的操作上很難看到有什麼重大
: 的不同（當然少年是另一回事）。
這恐怕要請出李茂生老師才能解說了。
: 另外，綜合理論不是混在一起就叫作綜合理論，一般講的綜合理論指的
: 就是以預防為內容與刑罰的目的；以罪責原則的堅守作為刑罰的極限。
完全同意。不過我的重點是，傾向決定論立場者可嘗試建立一套刑
罰理論。打個比喻：豬狗師用穢土轉生之術，使原本通說所謂的應報理
論、預防理論盡為己用，但抽換掉這些理論原本的意義。而建立在決定
論之上的應報理論與預防理論是沒有如通說中的衝突的，反可順利的整
合在一起。
--
遙 小
想 喬
公 初
瑾 嫁
當 了
年
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 59.121.214.2
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: natuerlich (照水驚非曩歲人) 看板: HolySee
標題: Re: 決定論的刑罰理論？
時間: Tue Oct 4 00:28:12 2005
※ 引述《Pocketsun (小貓小小貓)》之銘言：
:
: 就我所閱讀的文獻中（林文雄，2003：201-204; Kelsen, General
: Theory of Norms,1991,translated by Michael Hartney,pp24-25.），
: Kelsen並沒有像學長講得這麼清楚，（當然我閱讀的文獻極少，也不是
: Kelsen自己主要在談這部分的論著。）他始終沒有說清楚的是，如何確
: 保歸屬性不受自然因果的影響。不過在上一段的論述中，學長指出：「
: 基於他個人決定論傾向的因素，而認為will在其中不能最為歸屬性／歸
: 責(Zurechung:impuatio）的終點。」似乎有點誤會了，因為Kelsen的立
: 場應該是傾向非決定論，而且Kelsen認為人可以作為歸屬性的終點，所
: 以will應是可以當作歸屬性的終點的。不過，正因如此，Kelsen的說法
: 沒有說清楚：沒有排除自然因果的歸屬性，如何保持其規範歸屬上的獨
: 立。所以其仍沒有成功的解決決定論與非決定論的爭執。
Kelsen原則上就像你說的他是以人作為歸責的終點，但如果注意到他在
純粹法學一書裏面指出來的：Dem Menschen wird nicht darum
zugerechnet, weil er frei ist,sondern der Mensch ist frei, weil
ihm zugerechnet wird。（人不因其自由而可歸責，而是因為可歸責而
得論其自由）（Reine Rechtslehre S. 97），Kelsen區別了存有與當為
不同的二個層次，歸責的問題不是存有的問題而是當為的問題，透過規
範而非自然世界才能夠決定人得否歸責，人在Kelsen的概念下可以被分
解為自然意義的人與規範意義的人，自由之所以可能是因為歸責上他被
當作有歸責能力，並不是因為「存有」的層次底下他是自由的。這種論
述至少在某些意義下不太符合非決定論在觀點界定上初始承認人具有自
由意志的存有論特質，所以Engisch評論Kelsen的時候才指出：「作為自
然特質下的人（Mensch）是不自由的；作為規範意義下的人（Person）
，並成為歸責的終點，在此意義下則是自由的」（Als Naturwesen
gesehen ist der Mensch unfrei, als normatives Subjekt, als Person
ist er Zurechnungsendpunkt und in diesem Sinne frei），Engisch
並據此以推論Kelsen傾向於決定論的立場而不是非決定論的立場。
當然Engsich是在為他自己的決定論立場辯護，但是顯然Kelsen的論點不
能直接以非決定論的視角作觀察，重點毋寧在他對國家與法律研究下提
出來的規範理論（也就在這點區別了他與Carl Schmitt的不同）。
: 我認為李茂生老師講法是正確的原因是在：既然沒有辦法確保規範
: 歸屬上的獨立，就沒有辦法使人的決定，不受所有存在的各種因素的影
: 響，則利用刑罰威嚇就會使人不去犯法，基本上可被認為成是決定論。
: 但我也同意學長的說法。
在你這裏論述的前提下我也同樣可以導出，既然無法確保歸責上的獨立（
自由意志），那麼法官在在進行判決考量到案外的因素之時，他可以因為
行為人故意或行為以外的因素來加重或減輕行為人的刑責，而見解上唯一
能支持這裏的論述之authority只有在司法良心，那麼當司法良心不穩定或
是沒有辦法抵抗對司法良心的影響因素（決定論）時，司法良心會反噬最
後手段性的刑法要求。
: 這裡是我沒有說明清楚的問題。學長說得都沒有錯。只是我的基本
: 論點在於：透過刑罰威嚇可使人不去犯罪，按照通說是非決定論的想法
: ，而建立在此之上的相對理論是採非決定論的，即上述的一般預防理論
: 。而李茂生老師的說法與通說不同，他認為：為了回復法秩序的和平，
: 系統無論如何會找出一個人來擔任這個替罪羔羊。所以，以其傾向決定
: 論的立場，應當是會選擇採取內容為平穩法秩序的應報理論（只要有人
: ，管他是誰，當犧牲品去獻祭給法秩序，讓它穩定下來。）。
我不太清楚這裏所謂的通說是指那一個層面，但基本上非決定論在承認
了意志自由作為歸責前提之後，威嚇的作用是有限而且只是motive的一
種，它無法有效地決定其對一般大眾所產生的恐懼效果為何，因為實際
上還有其他的motives存在，我們不能保證個人對於motives選擇上一定
會避免犯罪的進行，所以我一點也不覺得通說是立基在非決定論上的。
相反地，傾向於決定論而設法平穩法秩序的見解，必然將個人理解為可
操縱的機械結果，在此個人並不是重點，重點是法秩序的本身，只不過
要穩定秩序不能不從小小的螺絲有沒有鎖緊開始探討，所以為了法秩序
個人的處遇如何、個人的受局限作用如何受到的關懷是有限的。從這個
觀點來看你可以發現，應報理論的根源並不在於應報本身，而是在於鉅
視意義下的威嚇與微視意義下的個人修整，講來講去這不是應報，而是
換一種說法的一般預防和特別預防而已。
:
: 我文章中的贖罪是指向被處罰的人贖罪，而不是犯罪人向法秩序贖
: 罪。
恕我沒有看過你的大作，但是我實在不知道在法秩序的穩定下，被害人
如何能夠被贖罪。
: 完全同意。不過我的重點是，傾向決定論立場者可嘗試建立一套刑
: 罰理論。打個比喻：豬狗師用穢土轉生之術，使原本通說所謂的應報理
: 論、預防理論盡為己用，但抽換掉這些理論原本的意義。而建立在決定
: 論之上的應報理論與預防理論是沒有如通說中的衝突的，反可順利的整
: 合在一起。
最後談一下我初步的見解，我不認為透過決定論能夠使得應報理論能夠
被落實，毋寧應該說其機制的架構過度取決於司法良心的偶然，此外當
人被當作是機械因果而被歸責的時候，在現行台灣司法界不曾忘記過物
理因果思考的情況下（國中理化學得太好），反而會成為一種機械因果
的再確認；在這種情況下，我初步的應對方法是，承認刑罰應報與預防
一體二面的特質，在論述上強調應報的效果，但應報的基礎不是在非決
定論與正義原則，而是在社會反應的解消；在這個意義下「假設」個人
是自由的，我們基於他的自由而化解因為自由而造成的社會負擔，而這
個社會負擔是透過應報來劃出其界限的。當然這個想法很不成熟，只是
一個初步的出發點而已。
--
日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 84.178.104.253
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: Pocketsun (小貓小小貓) 看板: HolySee
標題: Re: 決定論的刑罰理論？
時間: Tue Oct 4 00:44:09 2005
我沒有什麼大作啦！
我的意思單純的是指原來第一篇寫的是「向犯罪行為人贖罪」，不是向
法秩序或被害人贖罪的意思。而這樣的靈感是從李茂生老師在監獄學中
，所謂「恤刑」與「行刑」、「刑之執行」等概念裏來的。當然，如果
有誤，也應該是我誤會了老師的意思。
其他部分大致可以體會學長的意思。而標題之所以打個問號，也就代表
了只是在進行某種嘗試而已。
謝謝！
--
遙 小
想 喬
公 初
瑾 嫁
當 了
年
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 59.121.195.249
※ 編輯: Pocketsun 來自: 59.121.195.249 (10/04 00:51)
... <看更多>