嗨嗨大家，我們跟 法律百科 Legispedia 合作的貼文，很快的就來到第四篇了~在這篇文章中，想跟大家分享關於雇主「合法解僱」的問題，過去我們在部落格中曾經整理過「好聚好散這麼難？關於勞動契約終止的15種方式」的文章，目的就是希望讓勞資雙方遇到契約終止爭議時，可以更快地釐清究竟是屬於哪一種態樣，才能進一步檢視是否有符合法定的要件。
實務上，當老闆想要合法地請員工走人時，大致上還是以「資遣」與「開除」這兩種情況最為常見，因此以下我們就針對這兩類情形所要注意的事項，概略地跟大家說明囉🙂🙂🙂
🐟資遣(經濟性解僱)
當企業因為遇到經營上的困難，再繼續聘用員工顯然有所困難，或是所聘僱的員工確實無法勝任約定的工作內容時，便可依照勞動基準法第11條的規定預告員工終止勞動契約，這就是我們常聽到「資遣」員工的依據。
但事實上，要資遣員工並沒這麼簡單，很多企業在資遣員工時往往沒有妥善協商或是符合部分法令規範，很容易在事後與員工發生爭議而面對到主管機關的檢查或與員工對簿公堂時，就產生無法預期的法律風險了。以下我們簡單說明一下合法資遣員工的各個程序供讀者們參考:
❶確認是否符合法定事由
基本上雇主只能在有符合勞基法第11條各款的情況才能資遣員工，並且也應有充分的相關證明以佐證確實有法條列舉的狀況。相對地，如果並沒有符合法定事由便要遣散員工，事後員工便可主張雇主的行為屬於違法解僱而要求「恢復僱傭關係」(可提出確認僱傭關係存在之訴)，甚至可因此要求至確定判決以前期間的薪資，對雇主來說可能這筆金額可能就會遠高過資遣費了(可參考我們部落格中「老闆開除員工後，還要繼續付薪資?」一文)
❷依照年資預告資遣
依照勞基法第16條規定，雇主資遣員工時應依照年資提前預告以讓員工有所準備找到下一份工作， 如果事先預告的話，與法定標準不足的部分則應計算預告工資。
❸辦理資遣通報
依照就業服務法第33條規定，事業單位資遣員工時應在員工離職10天前列冊通報主管機關(勞動局或勞工局)以及公立就業服務機構(就業服務站或就服處)，否則就會面臨相關的罰則。
❹依法計算資遣費
資遣費的計算最快的方式就是參考勞動部建置的「資遣費試算表」系統，只要輸入各項條件很快就能概算出資遣費的金額了。
❺折算未休畢之特別休假工資
其實無論員工是否是被資遣，只要勞動契約終止時，雇主就應依照其最近一個月的薪資換算成日薪後，再乘以員工未休畢的特休天數作為未休工資。
❻開立非自願離職證明及服務證明書
依法來說開立這兩種這證明主要是讓員工可申請失業給付以及找下一份工作時作為工作經歷證明之用，特別是服務證明書，如果拒絕開立的話也是會有罰則的喔😅
🐟開除(懲戒性解僱)
依照勞動基準法第12條規定，若今天勞工在履行勞動契約的過程中有列舉的行為時，雇主便可不經預告終止契約，而且在此情況下也不必另外給付資遣費或預告工資。由於依照此規定終止勞動契約是對員工最為嚴重的處分，並且也會剝奪了員工的工作權，因此當勞資雙方因為這類情形而有契約終止爭議而進入到訴訟程序時，法院可能也會以較為嚴格的角度來檢視雇主是否有充分的證據開除員工。
實務上常以此規定開除員工的情況，除了符合第六款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日」這種最為明確的情形外，應該就以主張員工「違反勞動契約或工作規則，情節重大」較為多見。
然而，要以上述條款開除員工，除了要有事前約定好的勞動契約或工作規則且其中應有懲戒相關條款外，雇主還應舉證員工有哪些行為符合「情節重大」的情狀，而且還必須考量勞工違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等因素，再進一步衡量是否達到懲戒性解僱的程度(參照最高法院105年台上字第1894號⺠事判決)。
簡單來說，其實資方要開除員工並沒有想像中的那麼容易，如果沒有注意到上述的說明，勞方同樣可能在契約終止後再提起確認僱傭關係存在之訴，以主張雇主為違法解僱。
以上就是關於雇主如何合法解僱員工的一點小分享，如果有興趣瞭解更多內容的讀者，我們先前在部落格有寫過蠻多篇相關的文章，都可以再去看看。希望大家會喜歡我們今天的分享，如果對如何合法離職的議題有興趣的讀者，可以去 法律百科 Legispedia 那邊看看「員工如何合法離職」的貼文唷❤️
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懲戒性解僱非自願離職 在 [心得] 老闆說要解僱我，怎麼辦? - 看板Soft_Job - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
基於之前一位網友的夢境，寫了一點工作上的經驗跟大家分享。
全文：https://lawintaiwan.blogspot.com/2013/09/photo-via-m.html
案例：
張無忌在一家科技公司上班擔任研發工程師工作，每天晚上準時六點
離開辦公室，一個月後主管找他進辦公室，表示張無忌對公司缺乏熱
情,工作很不開心的,問張無忌要不要提離職,在主管的要求之下，張
無忌也覺得既然老闆這樣說，也就開口同意。隨後，公司人事部門開
了一張非自願離職證明書，上面寫著理由是勞動基準法第11條第5款
「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」。
討論：
這個故事蠻常見的，法律上應該怎麼評價呢?
一、契約自由與勞動基準法
契約應該要自由，雙方要怎麼締約是彼此的權利，法律原則上並不介
入，不過因為勞雇關係涉及兩邊地位不對等，為了保護勞工，因此國
家透過勞動基準法用來規制勞動契約。解僱、辭職在法律上都是勞動
契約的終止，終止之後，兩造間就再也沒有勞動的契約存在。至於甚
麼時候可以終止，則是勞動基準法所要規定的重點。
二、合意終止
假設，勞資雙方很開心的彼此同意，明天之後各分東西，自尋幸福，
這種情況，法律也沒有甚麼好說，也沒有甚麼後續的問題，比如資遣
費或預告期間。對雇主而言，讓員工自己說出離職，是最簡單無負擔
的，法律上也站得住腳。之後如果員工認為自己其實是被騙、被脅迫
，必須要由員工舉証，在會議室中的談話，實在很難提出。所謂投降
輸一半在這邊並不適用，當員工同意自已說出要離職這件事情時，半
壁江山已經沒了。
三、僱主單方面終止
假設員工堅持不說出自己想要離職這件事情，雇主的下一步只能夠過
勞基法規定的事項來終止，需要說出個法律上的理由。勞基法規定雇
主可以單方面，不經過勞工同意的終止情況，規定在兩個條文，第11
條跟第12條，兩條的效果並不相同。
第11條通常是勞工沒有犯甚麼錯誤，比如：
1.歇業或轉讓時。
2.虧損或業務緊縮時。
3.不可抗力暫停工作在一個月以上時。
4.業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
5.勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。
雇主在使用這個條文終止時，必須說出依據跟原因，不然之後真的上
法院，法官還是會問，到底是依照甚麼條文、原因來終止的。當雇主
使用第11條規定時，後續的效果是必須要有適當的預告期間讓勞工可
以請假找工作，並依照年資給付資遣費。
第12條則是所謂的懲戒性解僱，當勞工有些比較重大的故意行為時，
雇主可以不用預告期間、資遣費來終止契約，包括：
1.於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。
2.對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行
或有重大侮辱之行為者。
3.受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
4.違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
5.故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意
洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
6.無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。
和合意終止不同，無論第11條或第12條，雇主在此必須要說清楚講明白
，依據跟證據。如果之後真的有訴訟，所謂舉証之所在、敗訴之所在，
對負擔舉証責任的雇主是比較不利的。
四、假設張無忌不同意離職，雇主可否用第11條第5款：勞工對於所擔任
之工作確不能勝任時，解除勞動契約?
當雇主未經勞工同意，想要單方面解除勞動契約時，要由雇主說出依據
跟負擔舉證責任，比如勞工為什麼能力不符。雇主當然不會笨到說出因
為被告每天太早下班這個明顯不符合規定的理由，可能會說勞工的技術
能力無法勝任之類的。勞工則可以為自己辯護，說明自己的能力屬於中
上，並沒有雇主所講的情況來反制。和之前的合意終止不同，只要沒有
經過勞工同意，證明的痛苦跟風險都會出現在雇主身上。只是訴訟必須
要由勞工提出，雇主則處於被動的情況。像本案的情況，雇主在一個月
這麼短的時間，就認定勞工能力不足，是需要更多的說理。雇主並不能
因為勞工準時下班來推論或認定勞工的能力不足。
五、勞工應該怎麼保護自己？
首先，除非自己想換工作，不要輕易的同意說出我要離職這句話，而陷
入合意終止的困境。其次，當雇主單方面終止，不付薪水時。勞工可以
公司為被告，提出確認僱傭關係存在訴訟以及請求給付薪資的訴訟，這
個訴訟是要請法院確認勞動契約還存在，如果勞動契約還在，不管公司
有沒有讓員工上班，都還是要付出薪水的。勞工在訴訟的過程中，是可
以另謀他職，來維持自己的生計。
六、訴訟打到底就是好嗎?
雖然勞基法有一些保護勞工的規定，但並不見得訴訟打到底就是好，因
為雇主還是有辦法讓員工很難待下去的。建議是開放談判協商的空間，
讓雇主解雇的成本上升，用來談出一個更好的離職方案。不過這也很見
仁見智，不是每一個勞工在離職之後，都可以順利的找到下一個春天。
七、其他沒有列入考慮的事情?
有些事情很難透過法律解決，像是業界很小，雇主報復之類的。但我相信
，只有了解並主張自己的權利，才是止戰的最好方法。
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