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📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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「立陶宛允許以台灣名義設立代表處，比之前捷克議員訪問台灣還要更嚴重，因議員不能代表政府行為，而立陶宛這次則是政府行為。」

「利潤」究竟是什麼

這一講不是要講經商，我們小小地梳理一個大大的話題：從經濟學角度看，人生應該追求什麼。

簡單地說，最值得追求的東西是「利潤」。

我不信你會不想要利潤。利潤是收入減去成本剩下的那一部分，是收穫比付出多出來的部分。利潤是正的，說明你的一切努力都沒有白費，說明瞭社會對你的肯定。利潤要是負的，就說明你創造的價值配不上你的一番折騰。

但你要是細想，利潤是一個神秘的東西。

＊

你必須直接去市場上買賣點什麼東西才談得上利潤。上班拿固定工資是沒有利潤的。哪怕你工資再高，那也只是你的勞動所得，都是根據你這個水平，你應該得的，是市場認為正好等於你的付出的回報 —— 這表現在你要是不上班就沒有收入。

而利潤則是「不該得」的東西，可以說是躺著賺的錢。這個性質曾經使得有些思想家認為拿利潤是不道德的。

馬克思譴責利潤。你開個工廠，買了機器和廠房，雇了工人，進了一批原材料，工人生產出產品，你把產品賣掉。然後你一算賬，賣產品的收入減去工人工資、機器廠房和原材料的花費，還多出來了一筆錢，這就是利潤。你欣然把這筆錢放入自己口袋。馬克思說且慢！工人累死累活工作才拿那麼一點工資，你幹什麼了就拿這麼多錢，你那叫剩餘價值！你無償佔有了別人創造的價值。
你當然不服氣。你說不是啊，我管理工人，我組織生產，我聯繫了進貨和銷售，我安排廠裡的大事小情，這怎麼不是創造價值呢？

馬克思會告訴你，你做的這些事兒的確也是勞動，你可以拿一份高工資，但你的工資不會像利潤那麼高。你完全可以雇一個職業經理人替你管理工廠。你把職業經理人的工資發了，還會剩下一筆錢，這筆錢才是真正的利潤。

這個計算讓馬克思深感憤怒，產生了深遠的影響……咱們還是單說資本主義這邊對此是怎麼想的。崇尚市場的經濟學家也算了這個賬，但結果是利潤好像不應該存在。

我們假設老張開工廠賺了一萬塊錢的「淨」利潤。這個是把老張本人付出的管理勞動該拿的那部分報酬去掉之後剩下的錢，是老張「躺賺」的錢。那如果是這樣的話，市場上就應該出來一個老李：老李說既然是躺賺，我不用那麼高的利潤，我躺賺五千元就行，我願意把商品賣便宜點，給工人工資高點。那你說老張能幹過老李嗎？

你很容易想到老張繼續存在的理由。比如老張有資本而老李沒有。或者老張跟政府關係好，壟斷了這塊業務。或者老張掌握一個技術護城河，老李學不會。但是對經濟學家來說這些都不是本質問題：資本可以貸款，跟政府的關係可以用一個更好的條件重新談，技術可以請人研發。事實上，經濟學家的推理是，哪怕現在還沒有一個具體的老李，只要市場存在老李出現的可能性，老張就不敢壓榨太高的利潤，他必須用比較低的價格和比較高的工資預防老李的出現。
要這麼算的話，市場充分競爭的結果一定會把利潤變成 0。總會有一個老王出來，說我就當自己是個職業經理人跟大家交朋友算了，我拿個應得的工資就行，利潤我不要。

那真實世界里的利潤是從哪來的呢？當然市場不可能是充分競爭的，總會有些老張偶爾能享受到利潤……但市場力量應該讓利潤越來越薄才對。經濟學家必須找到一個產生利潤的過硬的機制，否則解釋不了為什麼總有人拿那麼高的利潤……甚至解釋不了為什麼有人願意開公司。

＊

利潤從哪裡來這個問題的解決，在經濟學史上是一個里程碑。1921年，美國經濟學家弗蘭克·奈特（Frank Knight, 1885-1972）出版了《風險、不確定性與利潤》（Risk, Uncertainty, and Profit）一書 [1]，提出了一個傳世的洞見：利潤來自不確定性。

組織生產、採購和營銷、日常的管理，企業中一切常規的操作都可以由拿固定工資的人做，只有一件事必須由企業家本人做，那就是風險決策。

比如說，為了在今年秋季上市一批新女裝，我們必須在夏天就定下來款式，備工備料，展開生產。可是秋天還沒到，現在誰也不知道到時候流行哪個款式，那我們生產什麼呢？這個決策，必須由企業家本人做出。為什麼？因為他是承擔決策風險的人。

如果你賭對了，秋季正好流行這款女裝，因為別的服裝廠沒生產只有你生產出來了，你就佔據了稀缺，你就可以要一個高價，利潤歸你。你要是賭錯了，到時候服裝賣不出去，工人和經理們還是會拿同樣的工資，損失也歸你。
生產、日常管理、冒險，是三種不同的能力。為什麼企業家要開公司？因為他敢冒險。為什麼工人和經理人選擇拿固定工資？因為他們不想冒險。

這個道理聽著挺簡單，但是其中有個大學問。奈特之前的經濟學家也想到了企業家承擔風險，但是他們沒搞清楚到底什麼是風險。

＊

如果女裝只有比如粉色和綠色兩個選擇，而且你明確知道它們流行的可能性都是 50% —— 那這個風險其實不用企業家承擔。因為你可以買保險！概率已知的風險都是可以管理的。銀行可以給生產兩款女裝的工廠都提供貸款，到時候肯定一個賠錢一個賺錢，只要利息和保險合適，銀行和企業雙贏。有這個保險機制在，大家誰都不用冒險，可以各自拿一份固定工資，根本不需要企業家。
奈特的真正貢獻在於，他把風險給分成了兩種。

第一種就叫「風險（risk）」，但是特指那些已知概率大小的風險。這種可以用保險解決，不需要企業家。

第二種叫「不確定性（uncertainty）」，是指那些無法評估概率大小，可能是從來沒出現過的新事物，甚至是現在人們根本無法想象的東西。這個不確定性，才是企業家存在的理由，才是利潤的來源。

現代經濟學家把這個不確定性特別稱為「奈特不確定性（Knightian uncertainty）」。我們專欄講過 [2]，統計學家有個更科學的說法。已知概率大小的，叫做「偶然不確定性（Aleatoric uncertainty）」， 也叫統計不確定性。不知道概率大小的，叫做「認知不確定性（Epistemic uncertainty）」，也叫系統不確定性。前者發生的事情都是你事先能想到的，後者則是你想不到的。比如「黑天鵝」事件，就是一種認知不確定性。

你開一個賭場。賭場每天都在跟賭徒們賭博，但是因為輸贏的概率是固定的而且有利於你，所以你的日常經營本身並不是冒險。真正的冒險是要不要開這個賭場：你能預測客流量足夠讓你收回投資嗎？你能擺平當地黑社會嗎？你能確保政府發展博彩業的政策不會變嗎？這些事兒沒法計算概率。

搞定這些不確定性，才是企業家該乾的事兒，也是企業家的回報所在。

流行趨勢通常不能用以往的經驗判斷。有個企業家認准了一個全新的款式，說我非得生產這個，銀行能給他擔保嗎？這個不確定性沒法系統化管理，他自己必須承擔 —— 這才是企業家存在的意義。你要是願意給這樣的項目投資、分擔不確定性 —— 而不是把錢交給銀行拿固定的利息 —— 你也是企業家。

要做服裝這一行的企業家，你肯定得對流行趨勢有個很好的感覺才行。不過企業家本人不一定非得特別懂女裝 —— 他完全可以請人來給他設計，只是設計師不承擔不確定性，人家拿固定的設計費，風險還是要由企業家承擔。

簡單說，企業家，是市場上的 player。他拒絕聽別人的安排，非得按照自己的想法決定做什麼，然後他安排別人也按照這個想法去做，最後他獨自承擔後果。

＊

奈特找到了公司存在的最根本理由。市場競爭再充分也不可能是絕對可預測的，未來總會有各種各樣的不確定性，需要企業家在各個方向上大膽探索。奈特後來成為經濟學的大宗師，他本人沒得過諾貝爾獎但是他有五個弟子得了諾貝爾經濟學獎，他是「芝加哥學派」的祖師爺。

奈特之後，別的經濟學家又找到了公司存在的其他理由。比如科斯說公司減少了交易成本能起到協調作用。張五常說公司提供了合約。還有人說公司解決了監督、提供了資源獨特性……等等等 [3]，但是奈特這個「不確定性」的說法，是最根本的。

如果從某一天開始，世界上再也沒有不確定性了，那麼市場的力量就會迅速把公司利潤變成 0：企業家就不需要存在，大家都應該拿固定工資。

其實現在企業家的日子也不好過。我們看街上那些餐館，開了關關了開，真正能長期賺錢的沒有幾家，可能大部分老闆都是賠錢。沒有稀缺是不可能賺到錢的，但是利潤只發生在你剛剛掌握某種稀缺、而別人還沒有跟上的那個時間段。別人跟上了，模仿了，你就必須再去尋找新的不確定性。

一切賺錢的生意都有不確定性。你把一大筆錢放銀行裡拿利息，那叫躺著花錢不叫躺著賺錢。哪怕是買幾套房子收租金，你都得面對房產市場的不確定性。
世界上沒有一勞永逸的利潤，也沒有真正躺著賺錢的企業家。

那你說平均而言，企業家的收益是正的還是負的呢？我到底該不該去做個企業家呢？沒有答案。有答案就不叫不確定性了。

＊

不確定性都是從哪來的呢？一個有意思的不確定性是中國經濟學家張維迎在 2008 年的一次演講中說的 [4]。他說中國改革開放這麼多年之中，商業活動最大的不確定性，是「體制的不確定性，政策的不確定性，政府行為的不確定性。」這體現在政府對資源的調配非常隨意。

張維迎當時說，正是這個不確定性加劇了中國的貧富差距。在中國市場化程度高，體制不確定性低的地區，比如浙江省，人們更富裕，收入差距反而更低：因為利潤分布更均勻。

這個規律是不確定性越大，利潤就越高 —— 企業家為利潤而奮鬥，但是市場看不見的手恰恰在降低總利潤。是那些看得見的手，提供了額外的不確定性，才給人帶來不合理的利潤。

那你說如果我們把體制給理順，讓競爭越來越公平，未來的不確定性會不會越來越少呢？不一定。

＊

奈特列舉了不確定性的好幾種來源，比如未來人口的變化、資源的供給等等。其中我們現代人最關注的肯定是創新。創新本質上是不可預測的，你不知道未來會有什麼新技術出來，你也不知道一個新技術出來會不會被市場接受。一切創新都有強烈的冒險成分，關於這一點已經有太多經濟學家討論了。

而奈特更厲害的一個洞見，則是「價值」的不確定性。說白了就是人的慾望的不確定性，你不知道未來的人喜歡什麼。奈特 1924 年發表了一篇文章叫《經濟學中科學方法的局限性》，說經濟學不僅僅是什麼資源的有效調配，把一個什麼價值函數最大化的問題，因為人的價值觀是會變的 ——
「人生在根本上是對價值的探索，是努力發現新價值，而不是照著現有的價值觀把生產和享受最大化。」[5]

一百多年前整天坐馬車的人沒有想要一輛汽車。2006 年以前的人並不期待智能手機。今天的多數人不能理解馬斯克為什麼非得讓人去火星。人生的終極任務不是滿足某種價值，而是發現和創造新價值。

因為這個見識，奈特後來被認為是個道德哲學家，而不僅僅是個經濟學家。
也因為這一點，你不需要非得是個企業家，也不一定非得拿金錢利潤。藝術家、教育家、每個工人和管理者、包括每個消費者，都可以是價值的發現者和不確定性的製造者。

只要把周圍的世界往你想的那個方向上推動一小步，就算是你的成功。

注釋
[1] 弗蘭克·奈特，《風險、不確定性和利潤》，中文有郭武軍、劉亮翻譯版，華夏出版社 2013。
[2] 精英日課第三季，哪種不確定性？什麼黑天鵝？
[3] 關於公司為什麼存在的理論發展總結，可參考向松祚，《新經濟學》第二卷，新經濟範式。
[4] 張維迎的這次演講首次發表於《經濟觀察報》2008年1月20日，修改後的文章曾收入作者主編的《中國改革30年：10位經濟學家的思考》。
[5] Frank Knight (1924), "The limitations of scientific method in economics」, 原文是「Now this, we shall contend, is not very far; the scientific view of life is a limited and partial view; life is at bottom an exploration in the field of values, an attempt to discover values, rather than on the basis of knowledge of them to produce and enjoy them to the greatest possible extent. We strive to "know ourselves," to find out our real wants, more than to get what we want. This fact sets a first and most sweeping limitation to the conception of economics as a science.」

852直播室（2017-08-16）主持：昇爺、Ches(小小姐)
https://www.youtube.com/watch?v=VW_RMdk9Syc

13名示威者3年前在立法會財委會審議新界東北發展前期工程撥款期間，衝擊立法會大樓，原被判80至150小時社會服務令，其後律政司就刑期提出覆核，高等法院上訴庭昨日改判13名被告全部即時入獄，判囚8個月至13個月。香港眾志秘書長黃之鋒今早出席電台節目表示，社會要好好思考為何法庭在今年開始，都強調阻嚇類似事件再次發生，但過去均甚少聽聞有關觀點，相信日後會陸續有更多的年輕一代被「送入去監倉」，包括將於明日宣判的衝擊公民廣場案，自己已有心理準備須即時監禁，並估計判囚年期相若。他又指，自己已和家人商討，一旦入獄，會在監獄內完成學業。

學聯前副秘書長岑敖暉指，事件令他感受到來自制度的暴力，認為法官刻意不理解社會背景、政府行為等周邊全面情況，而只看當刻的行動去判刑，直言這種制度下的暴力「更加真實、不見血、龐大」，又指他們所爭取的自由、人權、公義等「原來喺法庭上的價值係零分」。岑敖暉續指，今次案件與衝擊公民廣場案在裁判法院的審議時，裁判官均有考慮當事人觸犯法例的原因，以作合適判刑，惟現時發現上訴庭已推翻在法庭上理解公義、香港政治和社會狀況，並重新為社會運動和政治參與訂下量刑指引。

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