【最新裁判時報-110台上1788判決-構成累犯是否得宣告緩刑】
✅爭點:行為人該當刑法第47條第1項之累犯要件(前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以內再犯有期徒刑以上之罪),是否該當刑法第74條第1項第2款之緩刑要件(前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者)?
✅關鍵字:#緩刑、#累犯、#宣示判決時間、#受有期徒刑以上刑之宣告、#故意再犯有期徒刑以上之罪
📌最高法院於110年1月27日作成110台上1788判決,此判決對於上述爭點,有所闡釋,整理、摘要如下:
一、刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告,係指「後案宣示判決之時間」,而非指「後案犯罪之時間」;即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上,雖後案為累犯,但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形)本不相同,且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者,若符合緩刑之前提要件,經審酌後,認其所宣告之刑以暫不執行為適當者,仍非不得宣告緩刑。
二、換言之,緩刑之宣告與否,依刑法第74條第1項之規定,除須具備該條第1款、第2款之前提要件外,尚須法院審酌個案結果認為以暫不執行為適當者,始得為之。被告是否為累犯,有無再犯之虞,應屬法院審酌個案認為有無以暫不執行為適當之參考因素之一,並非刑法第74條第1款、第2款所定宣告緩刑之前提要件。若其於前案有期徒刑執行完畢或赦免後,5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者,即應認其符合該條第1項第2款所定緩刑之前提要件,此為上開法條文義之當然解釋,自不能反其文義解釋,任意將該條第1項第2款所明定之「5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」,曲解為「5年以內再犯有期徒刑以上之罪」,而將累犯之要件誤為緩刑之消極要件。
三、惟宣告緩刑與否,乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項,原審斟酌情狀未宣告緩刑,既不違背法令,被告自不得以未諭知緩刑,執為提起第三審上訴之理由。
(編按:標號為筆者所加)
📌本案情形:
本件依上訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄所示,確有如上訴意旨所稱原審宣示判決之時間,已逾構成累犯事實之前案判決執行完畢5年以後,原判決固於理由貳、四內說明:上訴人雖請求諭知緩刑,然查本件上訴人已成立累犯,「且」不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件,其此部分(第二審)上訴,亦屬無據等語,雖誤認原判決宣示時仍在前案執行完畢5年內,稍有微瑕,然顯有斟酌上訴人有構成累犯事實之前案紀錄,故不為緩刑諭知等情,而非單以因上訴人成立累犯,故不符合緩刑要件為唯一之考慮。上訴意旨執以指摘,非合法上訴第三審之理由。其就此上訴不合法律上之程式,應予駁回。
📌裁判全文:
https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,110%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1788%2c20210127%2c1
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【法律一分鐘】何謂累犯
作者:蔡嘉政律師/邱怡禎
刑法第47條第1項規定「累犯」的定義為:「受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯。」。簡言之,累犯即是指被判處有期徒刑以上刑罰,服刑完畢或被赦免後,在五年內又觸犯了應判處有期徒刑以上刑罰之罪的罪犯。
因為累犯被評價為惡性較重大,且對刑罰反應力薄弱,所以現行刑法規定累犯一律應加重本刑至二分之一。惟此規定沒有考量到累犯者的犯罪情節輕重,可能使累犯者所受的刑罰超過他所應負擔的罪責,已過度侵害人民受憲法保障的人身自由權利,不符合比例原則。108年2月22日,司法院大法官作成釋字第775號解釋,宣告刑法第47條第1項「累犯一律加重本刑」的部分違憲。大法官認為,就累犯是否應加重本刑,法院審判時應針對當事人的加重、減輕或免除其刑等事由詳加調查證據,並且充分辯論,才能依個案定出適當的量刑,如此,才能符合憲法罪刑相當的原則。另黃昭元大法官協同意見書中,認為後罪應屬與前罪相同或類似罪名的「特別累犯」,此時適用加重本刑之規定才合理。
(本文之內容不代表本所之立場或法律意見)
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很多同學應該都知道日前大法官做出釋字775號解釋,跟累犯有關。姑且不論這號解釋是否妥適、在實務上所產生的影響為何,我們來簡單說說對考試有什麼影響。
先來看看解釋文的內容:刑法第47條第1項規定:「受徒刑之執⾏完畢,或⼀部之執⾏⽽赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑⾄⼆分之⼀。」有關累犯加重本刑部分,不⽣違反憲法⼀⾏為不⼆罰原則之問題。惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應⼒薄弱等⽴法理由,⼀律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致⽣⾏為⼈所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其⼈⾝⾃由因此遭受過苛之侵害部分,對⼈⺠受憲法第8條保障之⼈⾝⾃由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條⽐例原則。於此範圍內,有關機關應⾃本解釋公布之⽇起2年內,依本解釋意旨修正之。於修正前,為避免發⽣上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。刑法第48條前段規定:「裁判確定後,發覺為累犯者,依前條之規定更定其刑。」與憲法⼀事不再理原則有違,應⾃本解釋公布之⽇起失其效⼒。刑法第48條前段規定既經本解釋宣告失其效⼒,刑事訴訟法第477條第1項規定:「依刑法第48條應更定其刑者……由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官,聲請該法院裁定之。」應即併同失效。
從解釋文脈絡看來,累犯的定義跟要件被認為是沒問題的,而在國家考試有關最愛考的就是成立要件,所以至少就考古題而言,既然多數都是在考成立要件(是否構成累犯),當然此部分還是可以參考,且未來考試也完全沒有影響,考生還是要瞭解並熟記。
至於法律效果的部分,現行法規定「加重本刑至二分之一」,這個意思是只要被告具備累犯的成立要件,法官沒有裁量權,一律要加重,只是加重的範圍最高到二分之一。也就是說,在二分之一範圍內,法官一定要加重本刑,可能加重三分之一、四分之一、五分之一、十分之一等等,最重就是加重到二分之一,但是不能不加重。這個部分被大法官認為違憲(不符合憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條⽐例原則),所以要求立法者須在二年內修法。簡言之,立法者應該會修法把累犯的法律效果改成「得加重本刑至二分之一」,多一個「得」,給法官裁量權,不是構成累犯要件就一定有加重,不加重也是可能的選項。說實在的,就考試而言,累犯的法律效果在國家考試本來就很少出,較近期的是97年還是98年的輔大轉學考考過:「構成累犯是否一定要加重至二分之一,加重三分之一是否合法?」,因此,同學只要知道現行法是一定要加重本刑,最多加重至二分之一,釋字775則要求二年內修法,修成「得加重本刑至二分之一」,如此而已。
至於刑法第48條前段規定:「裁判確定後,發覺為累犯者,依前條之規定更定其刑。」,這個本來是因為累犯一定要加重,沒加重好像就量刑有誤,為了方便救濟此瑕疵,立法者規定可以直接向法院聲請裁定更定其刑,不過釋字775認為此與憲法⼀事不再理原則有違,應⾃本解釋公布之⽇起失其效⼒,因此日後若構成累犯,但沒有加重本刑,判決確定後就是確定了。至於刑訴477條第1項是要依刑法第48條更定其刑的程序規定,既然刑法48條前段被宣告違憲而立即失效,刑訴477條1項自然也同其命運而立即失效。講那麼多,48條本來就只有在選擇題有可能會出,所以只要知道一下就可以了。
總的來說,司法院釋字第775號解釋對國家考試影響並不大,也不會因此減少什麼準備的負擔,所以累犯要件記很熟的並沒有做白工,沒念熟的還是要認命好好記憶理解一下。
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故意再犯有期徒刑以上之罪 在 田雅芳 Youtube 的最佳貼文
#現在突然下起大雨 #雅芳非常擔心會有土石流災情損及人民
【檢察官請看】
【市府未經申請 竟授權廠商破壞山坡地】
新竹市明湖路309巷9弄後方山坡地,遭新竹市政府未先擬具水土保持計畫,未送審核,既授權廠商大肆濫挖山坡地,山坡原有竹、樹林已被怪手大肆破壞,導致山坡土石結構已遭破壞而鬆動,居民陳情,只要下雨,就擔心會有土石流的災情,更擔心現在的颱風季節,如遇大雨恐引起更大的土石流,讓山坡下居民人心惶惶擔心受怕。
依法條規定,山坡地要做任何開發(動工),依水土保持法第12條規定「…應先擬具水土保持計畫,送請主管機關核定,如屬依法應進行環境影響評估者,並應檢附環境影響評估審查結果一併送核…」。「水土保持計畫未經主管機關核定前,各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之可。」,如果沒有經過上述合法申請就開挖,將可依第32、33、34條處罰;但新竹市政府權責單位的水土保持技士為讓市府卸責,竟可說這樣不經申請大肆開挖山坡地,沒有可以不可以的問題,只是程序上的疏失,沒寫到水保計劃而已,雅芳立即質問一般民眾也可以沒有水保計劃濫挖山坡地嗎?水保技士馬上說「當然不可以」,又是一個市府兩套標準的案例,依市府這樣的邏輯,市民殺人是違法的,市府殺人就不違法,只要掛上新竹市政府這個招牌,做什麼都可以?!
雅芳今天又再次去現場勘查要施作擋土牆的位置,並與科長聯繫溝通,第一這個山坡地是因為市府工程破壞的,就應該盡快確認擋土牆的施作,以保障人民的生命財產安全。第二要擬定後續水土保持復原計劃。
#OS #因重感冒喉嚨發炎影片聲音沙亞請見諒
昨天議會在審提案,雅芳函請竹市府會勘,卻因市府無事先跟雅芳確認時間,就自訂此次會勘時間,還訂在議會開議的時候,而讓雅芳遲進議會,錯過很多提案審議的機會,讓雅芳不得不說到底是怕我去會勘幫人民發聲,還是怕我進議會審提案,所以故意約同一個時段,令人匪夷所思。
「我是田雅芳,我以公益青年從政,堅持為無助人民發聲」
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水土保持法
第 33 條
有下列情形之一者,處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰:
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護,或違反第二十二條第一項,未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一,未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者,或違反第二十三條規定,未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一,經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者,按次分別處罰,至改正為止,並令其停工,得沒入其設施及所使用之機具,強制拆除及清除其工作物,所需費用,由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形,致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣六十萬元以下罰金;因而致人於死者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣八十萬元以下罰金;致重傷者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第 34 條
因執行業務犯第三十二條或第三十三條第三項之罪者,除依各該條規定處罰其行為人外,對僱用該行為人之法人或自然人亦科以各該條之罰金。
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