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📕#月旦法學雜誌第310期

現代工商經營各種型態複雜，而相關爭訟不僅標的龐大，當事人與案情複雜，承審法官更常需要有廣博的商業知識與專業審判經驗方能為迅速、妥適處理重大商業紛爭。去年1月為了健全公司治理，提升經商環境，以促進經濟發展，特別制定了商業事件審理法，預計在今年7月1日施行。有鑑於此，本刊特別邀請到各方學者，就未來商業事件審理之各項可能疑難提出建言：在程序法制上，#許士宦 教授跟 #沈冠伶 教授分別從商業訴訟之合併審理跟爭點整理，以及定暫時狀態處分等角度進行剖析；在公司治理面向上，#曾宛如 教授與 #邵慶平 教授則就商業事件之審理改善與財報不實之計算方法為相關闡釋；最後，#楊岳平 教授也從相關大法官解釋與修法，討論商業法院的商事法制再造功能。

在新近法學議題發展上，本期則有#吳光平 教授就國際合意管轄之類型與效果、#鄭有為 教授就智慧財產權之出售及其授權契約在相關破產或重整程序之處理、#郭戎晉 顧問就美國區塊鏈與智能契約技術立法之發展等，均提出嶄新的論理與省思。此外，#李玉虎 教授與 #陳哲 博士候選人則共同針對自動情報交換機制背景下中國大陸納稅人權利保護議題，為讀者提供了最新的發展與評析。

在相關系列講座部分，本期則相當榮幸邀請到 #謝在全 前大法官暨講座教授，以讓與擔保為例，提供了精彩的判例法進程闡述。而延續前數期，#陳忠五 教授也就新近的各民事裁判，挑選重要者進行評釋。

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【本期精彩內容】http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2697

《本月企劃》#商業事件審理法
ℹ商業訴訟之合併審判與爭點整理／許士宦

ℹ商業事件之審理與裁判之改善──對商業事件審理法之期待／曾宛如

ℹ商業公司事件之定暫時狀態處分──公司治理、暫時權利保護制度與商業法院之機能／沈冠伶

ℹ財報不實淨損差額法的得失與司法制度的變革／邵慶平

ℹ論商業法院的商事法制再造功能──釋字第770號解釋、企業併購法修正草案及商業法院的股份收買價格裁定／楊岳平

【法學論述】
📃國際合意管轄之類型及其效果──最高法院102年度台抗字第1061號民事裁定評析／吳光平

📃論智慧財產權之出售及其授權契約在破產／重整程序上的處理──兼論司法院債務清理法草案的國際破產視野／鄭有為

📃美國區塊鏈與智能契約技術立法之發展與重要問題／郭戎晉

📃自動情報交換機制背景下中國大陸納稅人權利保護措施／李玉虎、陳哲

【專題講座】#讓與擔保 之一
🎯判例法之進程──以讓與擔保為例／謝在全

【實務選評】　
📃民事裁判精選／陳忠五

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爭點：結果迴避可能性理論 v. 風險升高理論

* 以下內容整理自：黃榮堅，論相當因果關係理論——評最高法院八十九年度台上字第七八二三號及高等法院八十九年度重上更（三）字第一四三號判決，月旦法學雜誌第96期，2003年5月，頁326-327；許恒達，合法替代行為與過失犯的結果歸責——假設容許風險實現理論的提出與應用，國立臺灣大學法學論叢40卷2期，2011年6月，頁707-788（尤見頁738之說明）；王皇玉，刑法總則，2019年8月五版，頁204-205。

於客觀歸責理論的第二階段「風險實現」的判斷上，一般認為，結果的發生必須是行為人製造法所不容許風險所引起，且結果與該危險行為間具有「常態關聯」，方能認為行為人的行為有客觀可歸責性。（實務見解可參考最高法院102年度台上字第310號判決）

然而，有一種極端例外情形仍會否定客觀可歸責性，亦即當行為人「事實上」滿足前述要件，但「假設」行為人沒有構成要件行為時，相同的構成要件結果歸責依然會發生，亦即「結果不可避免」時，仍應排除行為人行為之結果歸責。

此類案例常見於過失犯中，其關切的重點在於：若要肯定過失行為的結果歸責，損害後果必須透過遵守注意義務而迴避，學說上稱為「迴避可能性理論」：倘若行為人遵守義務時，仍然「幾近確定可能」導致構成要件結果發生，則行為人所未遵守的法律義務，只是一種無效的義務，此時應排除結果歸責，行為人不成立過失既遂罪。

然而，曾有德國學者以「風險升高理論」加以說明。其認為，不應單獨從危害法益來證立結果歸責，還必須考量刑事政策層面，亦即處罰過失犯的政策目的，不僅是制裁過去侵害法益的行為，還必須能在未來貫徹行為規範（使社會成員遵守注意義務）的管制效能，藉以達到一般預防作用，亦即透過刑罰產生「促令受規範者遵守注意義務」的效果，來影響結果歸責的判斷。

不同於迴避可能性理論，風險升高理論主張應比較兩種情況下的法益危險狀態：假設行為人遵守注意義務時，其所製造的容許風險狀態（現實流程）v.現實上由行為製造的法益風險（假設流程）。倘若後者（現實流程）對法益的危險性比前者（假設流程）更高，則可認為：違反注意義務行為升高了法益風險，基於刑事政策的預防目的，結果可歸責於行為人。

不過，風險升高理論並沒有獲得多數學說的採納，反而飽受批評。批評者認為，風險升高理論將迴避可能性理論之「幾近確定」標準，轉換成「可能性」的標準，只要違反注意義務的行為只要有提高結果出現的「可能性」，就視為危險「已」實現。此舉實際上已將實害犯轉化為危險犯，有不當擴大過失實害犯成罪範圍之疑慮，故不採之。