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📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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📌民事法裁判精選／陳忠五教授 #月旦實務選評 第1卷第2期(2021/8)
　　
本期陳忠五教授精選19則最高法院裁判，其中6則裁判涉及的法律問題或見解，理論或實務上具有重要意義，值得注意。
　
✏摘要：
🟧董事違反公司法第209條第1項規定的競業禁止義務，致公司受有損害時，公司除依同條第5項規定，行使歸入權，將該董事的行為所得視為公司所得之外，是否另得基於其與董事間的委任契約關係，依民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，或依債務不履行責任一般規定（如民法第227條等），請求董事賠償其因此所受的損害？

🟧為直轄市所有，交由其所屬區公所管理、作為社區活動中心使用的建物，如係無權占用他人土地，土地所有人得否以該「區公所」為被告，依民法第767條第1項規定，請求該區公所拆除建物、返還土地，並依民法第179條規定，請求該區公所給付相當於使用土地租金之不當得利？對此，除須討論「直轄市區公所有無當事人能力」外，另亦涉及直轄市區公所管理市有建物的法律地位問題。針對以上議題，本期所選判決中，最高法院與原審法院見解一致，並明確闡述其理由，具有參考價值。

🟧房屋無任何正當權源座落在土地上，房屋所有人構成無法律上之原因受有占有使用土地之利益，致土地所有人受有損害，土地所有人得依民法第179條不當得利規定，請求房屋所有人返還相當於土地租金之利益，並無爭議。問題是，房屋所有人若再將房屋出租並交付於承租人占有使用，此時承租人占有使用房屋同時，是否亦占有使用房屋所座落的土地？土地所有人是否亦得主張，房屋承租人構成無法律上之原因受有占有使用土地之利益，致土地所有人受有損害，另依民法第179條不當得利規定，請求房屋承租人返還相當於土地租金之利益？此乃實務上常見的問題，本期所選判決中，最高法院與原審法院見解不同，值得注意。

🟧醫療法第63條第1項、醫師法第12條之1有關「告知後同意法則」之規範，其解釋適用問題，實務案例不斷增加。對此，本期所選判決中，最高法院以抽象法律見解，指出「告知後同意法則」之規範意旨，並為該告知說明義務定性，再闡述有關告知說明義務舉證責任分配的見解。針對最高法院上開見解，陳忠五老師亦於文中提出相關疑義，供讀者進一步思考。

🟧不當得利的類型，分為「給付不當得利」與「非給付不當得利」二種類型，再依各該不同類型，分別判斷不當得利是否成立，以及在何人與何人間成立不當得利，可謂是近年來學說與實務逐漸趨於穩定的見解。關於「給付不當得利」類型，其核心概念「給付關係」的認定，攸關不當得利當事人範圍的界定。此在多數人間基於相互牽連關係而發生財產上損益變動的情形，如何判斷何人與何人間成立不當得利，更形重要。本期所選判決，涉及「指示給付關係」中，被指示人依指示人的指示，匯款於領取人後，因補償關係不存在，究應向指示人或領取人請求返還不當得利的問題。最高法院於該號判決中，就給付目的、給付關係的概念，以及不當得利當事人的界定，有具體明確的闡述，值得參考。

🟧關於子女姓氏之變更，可分為「意定變更」與「裁判變更」二種事由。意定變更事由，依民法第1059條第4項規定，無論是父母書面約定變更或成年子女自行決定變更，各以「一次為限」；裁判變更事由，則有民法第1059條第5項所列各款情形之一，由法院依父母之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓。
本期所選裁定，即涉及父母再結婚後，聲請法院裁定再度變更子女姓氏的案例──父母於子女出生後，以書面約定子女從父姓，嗣後兩願離婚，父母以書面約定該子女變更為從母姓，其後父母再結婚，是否得再以書面約定該子女再次變更為從父姓？或在父母雙方合意的前提下，為該子女之最佳利益，聲請法院裁定變更該子女姓氏為從父姓？於此情形，違反民法第1059條第4項規定的「以一次為限」，且又未具備同條第5項所列各款情形之一，因而問題如何解決，顯得特別困難。最高法院於該號裁定中，突破現行規定限制，以類推適用方法，積極從事法律之續造，值得肯定。

　
🗒全文完整請參閱：民事法裁判精選／陳忠五教授（臺灣大學法律學院教授），《月旦實務選評》第1卷第2期。
　
📕本期內容：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3817
　
　
　
　
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#月旦法學雜誌 第316期(2021,9)
　　人工智慧早已不是科幻小說中的情節，逐漸呈現在我們日常生活中的各種面向。然而對於人工智慧之應用，在具體法制上究竟應該如何設計與規範？乃法理學、公法、私法學界與相關金融管制所殷切關注者。有鑑於此，本期特別邀請到國內外學者，包括Manchester大學的Joseph Lee教授與Leipzig大學博士生Doreen Annette Geidel律師就英國與德國之數位金融投資者保障、劉宗德教授與政治大學戴凡芹博士生就金融創新與監理改革、臧正運教授就臺灣純網銀之數位監理申報，以及楊岳平教授針對去中心化金融與智慧合約之金融監理等前瞻性問題，為讀者提供最新穎、最熱門的人工智慧科技應用所衍生的各項數位監理思考。

　　 此外，在新興法學議題上，謝定亞教授就新冠肺炎疫情下公共工程之不可抗力約款，進行即時之闡明；沈冠伶教授則從最新的民事訴訟線上起訴與遠距審理議題，討論民事法院數位轉型之挑戰與因應。再者，在刑事法新近發展上，周漾沂教授討論了煽惑犯罪與政治言論之關係，而成都大學王德政教授則重新詮釋了行為犯的既遂標準。

　　 在實務進展部分，李玉君教授就行政機關的判斷餘地與司法審查議題、政治大學李冠儀博士生就傷害保險中意外事故之舉證責任訴訟疑難，均提出理論面的闡述與實務面的省思。最後，鄭有為教授則從日本民事再生法實行廿年之經驗，提供日本法上關於企業再生的比較法制觀點。

　　

📕本期內容
【本月企劃】人工智慧與數位金融監理
🎯金融創新與監理革新──以街口投信裁罰案為反思／劉宗德、戴凡芹

🎯監理科技發展的關鍵挑戰──以臺灣純網銀數位監理申報機制為例／臧正運

🎯論去中心化金融與智慧合約的金融監理──以去中心化借貸為中心／楊岳平

🎯Mapping an Investor Protection Framework for the Security Token Offering Market:A comparative analysis of UK and German Law／Joseph Lee、Doreen Annette Geidel
《證券型代幣發行市場投資人保護框架之建構：英國法及德國法之比較法分析／Dr Joseph Lee (李震海)、Joseph Lee、Doreen Annette Geidel（德國萊比錫大學博士候選人、德國諾爾律師事務所律師）》

【法學論述】
✒民事訴訟之線上起訴與遠距審理（上）──民事法院數位轉型及現代化之展望／沈冠伶

✒公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心／謝定亞

✒煽惑犯罪與政治言論──重新思索刑法第153條第1款之限縮解釋策略／周漾沂

✒傷害保險中意外傷害事故之舉證責任／李冠儀

✒行為犯的既遂標準新論／王德政

【專題講座】
🔸社會法專題研究系列之十一
　專家說了算？行政機關的判斷餘地與司法審查──從臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決談起／李玉君

【寰宇法訊】
ℹ日本民事再生法20年的回顧和展望──以「企業再生」為探討核心／鄭有為

📕完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815

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#苗博雅 #台北市 #瘦肉精 #萊克多巴胺 #美牛 #美豬

00:40 瘦肉精是甚麼
01:42 臺灣美豬美牛進口時間軸
06:35 為什麼要開放美豬美牛進口
08:57 瘦肉精豬肉的三個艱困議題

瘦肉精美豬是藍綠累積的共業，講實話注定不討好，肯定是藍也罵、綠也不滿。
但還是要基於國家社會的最大利益，講點實話：

1⃣️ 瘦肉精肉品進口，不是藍／綠問題，而是執政／在野的問題。執政的都想開放，在野的都會反對。政客互罵「昨是今非」，本質就是政治攻防口水。

2⃣️ 這次不是「進口美豬」的問題。外國豬肉包括美豬早在2005年（扁執政）就全面開放進口。但不容許驗出瘦肉精殘留。

3⃣️ 這次也不是「進口瘦肉精」的問題。瘦肉精牛肉早在2012年（馬執政）開放進口。

當時馬政府制定進口牛肉瘦肉精萊克多巴胺最高容許值10ppb。臺灣市面上的美牛，早已一部分含有瘦肉精，國人已經吃了八年。

4⃣️ 這次爭議，精確地說，是「制定進口豬肉殘留萊克多巴胺最高容許值」的問題。是允許進口萊牛八年後，是否進一步「允許進口萊豬」的問題。

5⃣️ 攝取多少萊克多巴胺對人體有負面影響？會產生何種影響？至今科學界還有爭論。

2012年7月5日，聯合國國際食品法典委員會（Codex）在美國提議表決之下，以69對67通過「牛肉、豬肉」的萊克多巴胺殘留容許量標準。

但歐盟至今仍主張Codex制定的最高殘留量，還是不能排除對人體的健康危害。因此沒有跟進Codex標準。

6⃣️ 既然有爭議，為何臺灣要跟進Codex標準？

在WTO架構下，欠缺科學證據支持的食品安全或動植物檢疫，可能會被認定為「非關稅貿易障礙」，引起與其他會員國的經貿紛爭。

如果拒絕接受國際組織制定的食安與檢疫標準（例如Codex的最高容許量），必須要提出更強力的科學證據，在經貿糾紛上要負擔很高的舉證責任。

而臺灣在2012年已跟進Codex的牛肉瘦肉精殘留標準。且至今並沒有科學證據證明符合Codex標準的進口瘦肉精牛肉在台灣造成食安風險。

如果持續拒絕開放豬肉，很難自圓其說。除非可以提出「牛肉可以、豬肉不行」的科學證據，否則很可能被認定為「非關稅貿易障礙」，違反國際經貿應該遵守的準則。

而在美中貿易戰，世界供應鏈重組的時刻，背負著違反國際經貿準則的指責，對臺灣爭取國際貿易協定是不利的。

7⃣️ 2012年馬政府開放瘦肉精牛肉，有經立法院審議。蔡政府用「行政命令」，是不是故意繞過立法院？是不是拒絕國會監督？

這次能夠以行政命令的方式開放萊豬進口，是因為2012年，馬政府為了開放萊牛，立法院修改《食品安全衛生法》，賦予行政機關以行政命令制訂最高容許殘留量的權力。

2012年立法院所審議的，並不是萊牛的最高容許值，而是要不要給行政機關以行政命令制訂容許值的權力。

2012修法通過後，馬政府開放萊牛的最高容許值，也是以行政命令規範。

8⃣️ 瘦肉精豬肉艱困議題之一：如何落實標示，保障人民選擇權？

「選擇權」是食安的核心訴求之一。

有些民眾「就是不想吃到」，政府說「在安全容許值內吃到不會怎樣」並沒有回應到人民「想擁有選擇權」的核心問題。

落實選擇權的前提，是「正確清楚標示」。沒有正確清楚的標示，選擇權都是空談。

但萊牛進口了八年，當時馬政府主打的「三管五卡」並沒有真正全面落實。牛肉產地標示仍然零零落落，稽查也不夠確實。

另外，公立學校、公立醫院、軍隊等機關的團膳，食用者無選擇權，政府怎麼把關？

我已經檢視許多採購契約，都沒有明定嚴厲的罰則，嚇阻力顯然不足。且查核也不積極。

如果萊豬的把關機制只有比照美牛，顯然不足以回應人民的憂慮。

9⃣️ 瘦肉精豬肉艱困議題之二：最高容許值如何制定？如何落實檢驗與食材溯源？

2012年民進黨反對豬肉解禁的原因之一，是「國人飲食習慣不同」。此原因至今沒有改變消失。

最高容許值的制定，是科學和食安問題。但現今的科學證據，多是以健康成人為實驗基礎。

脆弱族群如兒童、慢性病患、孕婦等，能比照健康成人的標準嗎？政府所做的科學實驗，訂出的容許值，是否足以保障脆弱族群？而國內的檢疫機制，以及食材溯源機制，是否足以確保食安？

｜108年食用肉品暴露萊克多巴胺之健康風險評估
https://www.fda.gov.tw/TC/site.aspx?sid=10039
｜107年美國進口牛肉相關產品健康風險評估報告
https://www.fda.gov.tw/TC/siteList.aspx?sid=225

🔟 瘦肉精豬肉的艱困議題之三：臺灣本土畜牧業的升級

臺灣肉品好吃、優質，毋庸置疑。但本土畜牧業的運輸、保存、販賣，急需現代化，才能為業者爭取更長遠的未來。

政府提出「百億基金」因應瘦肉精豬肉的衝擊，能否引入資源協助產業建立「冷鏈」，進一步提升國內食安品質，並建立以及肉品外銷的基礎建設？還是淪落為舊式撒幣補助，錢用完不留下痕跡？

上述三個議題，才是未來國會監督的重點所在。

針對大家關心的食安選擇權、產地標示等議題，我也會在臺北市議會繼續為市民監督把關。




勘誤：7:33 食品安全檢驗與動物植物防疫檢疫措施「協定」，口誤為規定

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