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今天來分享一個較為困難的問題。
如果行為人對於刑法第274條「不得已之事由」產生誤認（客觀上並無不得已的事由，但行為人主觀上卻認為存在該事由），此時該如何處理？
這會涉及到罪責要素到底是「客觀描述」還是「主觀描述」的問題，筆者整理蔡聖偉老師文章的內容，如表格所示。
若認為「不得已之事由」屬於「主觀描述」的罪責要素，此時判斷標準就應該以「行為人的主觀認知」為基準，客觀上是否存在不得已的事由並非所問。
這當然不是行為人想如何主張就如何主張，而是要考量行為人形成決意的動機來判斷。在生母殺嬰罪中，行為人必須處於強大心理壓力的狀態下殺死自己的嬰兒，亦即不得已的事由必須是殺嬰的動機，才能構成生母殺嬰罪。如果行為人沒有處於這種心理壓力，由於期待可能性並未降低，當然沒有辦法減輕刑罰。
∗ 上述內容主要整理自：蔡聖偉，評殺人罪章2019年修法，月旦裁判時報第95期，2020年5月，頁47-49。
#裁判時報第109期 📌私裝GPS追蹤器與竊錄非公開活動罪／蔡聖偉（臺北大學法律學系教授）
蔡聖偉老師本文延續先前曾經撰文描述之GPS判決，延伸出更多值得討論之論點。分析在106台上3788號判決中，私裝GPS追蹤器紀錄行蹤資訊的行為是否構成刑法第315條之1第2款的窺探竊錄非公開活動罪，其中必須釐清的問題包含：此時是否存有「非公開之活動」？透過GPS追蹤器製作行蹤紀錄是否該當「竊錄」要素？逐一闡釋相關法律概念以及對於GPS與妨害秘密罪之關聯，執得一讀。
✏關鍵詞：刑法第315條之1、非公開活動、竊錄、GPS、合理隱私期待
✏摘要：
本案被告為海岸巡防總局南部地區巡防局52岸巡大隊士官長，擔任該單位司法組組長一職。其於2014年6月間查緝私菸案件時，將全球衛星定位系統訊號發送器（Global Positioning System，下稱為「GPS追蹤器」）裝設於告訴人使用的小貨車下方底盤，定時回傳該車所在位置之經緯度、地址及停留時間等數據。告訴人偶然得悉上情提出告訴，第一審法院依照刑法第315條之1判處被告拘役40日，緩刑2年（高雄地方法院105年度易字第110號判決）；檢察官上訴至二審後，法院維持有罪認定，改判拘役50日（高等法院高雄分院105年度上易字第604號）。
✏試讀
🟧非公開活動的認定
刑法第315條之1第2款所規定的行為客體（竊錄對象）為「非公開之活動」，而在認定其中作為形容詞的「非公開」要素時，基於文法上的理由，必然要從屬於其所修飾的「活動」要素。因此，必須先確定審查對象為何，亦即要先確認是針對哪個活動後，才能夠有意義地回答是否該當「非公開」要素。實務上歷來與此相關的判決都沒有先交代清楚活動要素的涵攝對象，隨而在認定非公開要素時就很容易會發生移花接木的論證瑕疵。
🟧非公開要素的判斷
基於人民的行動自由（特別是新聞自由）以及比例原則的考量，法律適用者在認定本罪時，斟酌主觀隱私期待的合理性絕對有其必要；亦即，個人主觀上不欲受到侵擾的願望，必須奠基於社會的認可之上。然而，本罪的構成要件並非「侵犯他人隱私」，而「非公開」與「享有合理隱私期待」二者在語意上亦不相同，由於罪刑法定原則的拘束，法律適用者只能在「非公開」要素的最大語意範圍內進行斟酌被害人的隱私期待，而不能直接以之取代、替換既有的成文要素。前開實務上的慣常推論，逸脫法律解釋的容許空間，本質上已屬刑法禁止的類推適用。本案的第三審判決雖然也意識到這種作法的不妥，但卻只有輕描淡寫地指出「原判決以公共場所亦有隱私權，進而用『隱私受侵害』取代『非公開』構成要件要素之涵攝，固有微疵，但不影響本件判決本旨」等語，同樣令人感到無法理解。
🗒全文請見：三論私裝GPS追蹤器與竊錄非公開活動罪──評最高法院109年度台非字第61號刑事判決／蔡聖偉（臺北大學法律學系教授），裁判時報第109期
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