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今天來分享一個較為困難的問題。
如果行為人對於刑法第274條「不得已之事由」產生誤認（客觀上並無不得已的事由，但行為人主觀上卻認為存在該事由），此時該如何處理？
這會涉及到罪責要素到底是「客觀描述」還是「主觀描述」的問題，筆者整理蔡聖偉老師文章的內容，如表格所示。
若認為「不得已之事由」屬於「主觀描述」的罪責要素，此時判斷標準就應該以「行為人的主觀認知」為基準，客觀上是否存在不得已的事由並非所問。
這當然不是行為人想如何主張就如何主張，而是要考量行為人形成決意的動機來判斷。在生母殺嬰罪中，行為人必須處於強大心理壓力的狀態下殺死自己的嬰兒，亦即不得已的事由必須是殺嬰的動機，才能構成生母殺嬰罪。如果行為人沒有處於這種心理壓力，由於期待可能性並未降低，當然沒有辦法減輕刑罰。
∗ 上述內容主要整理自：蔡聖偉，評殺人罪章2019年修法，月旦裁判時報第95期，2020年5月，頁47-49。
#裁判時報第109期 📌從東海翰林苑案談「營業行為」的涵攝／李惠宗（中興大學法律系教授）
本文評析最高行政法院108年度判字第116號判決，分析案例事實之爭點，涉及預計以多數套房「出租」可否視為「營業行為」，最後「出售該房屋」的一次性行為，應如何認定為「營業行為」的問題。就此，涉及營業稅法及所得稅法如何涵攝的問題。李惠宗老師逐一分析法律爭議，精準說明營業稅法以及所得稅法規範內容之適用與涵攝，就具體個案以及判決內容進行分析，執得一讀。
✏關鍵詞：稅疑惟輕原則、反面解釋、信賴保護、一時貿易所得、法律不強人所難、稅捐適用選擇權、特種營業人
✏摘要：
本案事實徵、納雙方並不爭執，乃納稅義務人於民國（下同）95年1月1日購買位於臺中東海大學附近土地及地上物，嗣改建為8層樓之建物，其內設有45間套房，於96年1月19日取得該建物之所有權後，持續出租收取租金（下稱「東海翰林苑」）；復於99年8月31日將系爭房地以總價新臺幣（下同）50,000,000元出售與訴外人梁○○。納稅義務人就租屋收取租金行為，於97至99年申報綜合所得稅，並經國稅局核定在案，其後出售該房屋，亦申報個人綜合所得稅。
✏試讀
🟧「租屋」與「售屋」行為認定為營業行為之理由
私人以出租營利之目的而斥資購建房屋，於購建之後，又長期出租，收取鉅額租金，即屬事實上經營租賃業務，為營業行為，自屬經營租賃業務之營業人。另營業人銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產，亦屬整體營業行為之一部分，除屬於依營業稅法第4章第2節規定計算稅籍之營業人，免徵營業稅外，仍應課徵營業稅，此稽之營業稅法第8條第1項第22款規定自明。且參酌行為時商業會計處理準則第17條亦規定：「固定資產，指為供營業上使用，非以出售為目的，且使用年限在1年以上之有形資產；其科目分類與評價及應加註釋事項如下：……二房屋及建物：指營業上使用之自有房屋建築及其他附屬設備……。」
以上判決，就長期租屋構成營業行為，應可贊同。再者，營業人」，故其「銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產」……
🟧就經核定綜所稅是否構成信賴保護之理由
就納稅義務人針對「租屋所得」，已先行報繳個人綜合所得稅及針對售屋行為報繳「財產交易所得」，是否構成「信賴保護」而言，最高行政法院認為：
（四）次查，上訴人購地建屋出租及出售系爭房屋，符合以營利為目的，且持續性從事一定經濟活動之營業行為，亦不符合免辦營業登記，免課營業稅及營利事業所得稅之情形，自應辦理營業登記，課徵營業稅。縱其出租套房租賃所得部分，上訴人雖自行申報綜合所得稅，惟因營業稅與綜合所得稅屬不同稅目，尚不得因本件課稅事實已先受有綜合所得稅之核定，就認為出售系爭房屋非營業行為，而可免除其就該銷售行為負有申報繳納營業稅義務等情，經原判決論述甚明（參見原判決第22頁2）。是依上訴人經營模式以觀，乃該當於營業稅法第2條第1款所稱之銷售行為，上訴人依規定負有開始營業前辦妥營業記，並申報銷售額之義務，並不能因其自行申報年度綜合所得稅，將出租系爭套房之租金收入列為租賃所得，經被上訴人誤依其申報而核定，而免除其法定義務。
🗒全文請見：從東海翰林苑案談「營業行為」的涵攝／李惠宗（中興大學法律系教授），裁判時報第109期
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2793
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📌營業概念／李惠宗 教授
http://www.angle.com.tw/news/post28.aspx?ip=5201
最高行政法院95年度判字第192號判決之案例內容與判決，分析相關之法律問題，包含稅法與財政法的分際為何？稅法用語的解釋，是否應與其他法規相同？（營業、職業、贈與、移轉所有權……）？「營業行為」是否屬於屬於不確定法律概念？可稅性的「營業行為」，有無核心構成要件要素？規費法第7、8條所稱之「特定對象」的解釋？系爭案型，另有處罰，是否合法及合理？針對營業稅法上「營業」的解釋，李惠宗教授進行系統性論述，值得一讀。
◎本文出處：從【赤崁樓門票案】談營業稅法上「營業」的解釋，李惠宗，裁判時報第102期
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