📌民代收賄「職務上行為」之判斷標準/吳巡龍(最高檢察署訴訟組調辦事檢察官)#裁判時報第110期
本文討論收賄罪的「職務上行為」判斷標準,並聚焦於民意代表關說、遊說、施壓等行為之認定。全文詳盡分析歷來學說見解,就貪汙治罪條例上收賄罪「職務上行為」的不同理論,說明「法定職務說」與「實質影響說」之內容與差異,並指出實務雖採實質影響說,卻仍在民代遊說行為有所游移,惟新近最高法院似有穩固認定民代可實質影響而構成職務上行為之趨勢,與美、日法例及聯合國反貪腐公約精神相符,值得肯定。
✏關鍵詞:職務行為、收賄、實質影響說
✏摘要:
貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪及第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之「職務上之行為」如何判斷,長期困擾臺灣司法實務。例如臺北地方法院101年度金訴字第47號判決立法委員林○世案,就「職務上之行為」之判斷採相當限縮之見解,造成輿論譁然。
✏試讀
🟧「職務上之行為」判斷標準之見解歧異
臺灣司法實務對公務員收賄罪「職務上之行為」之認定,從具體職務權限擴張及於一般職務權限,並不以實際上所具體擔負之事務為限;並從「法定職權說」進入「實質影響說」。最高法院99年度台上字第7078號判決(龍潭購地案)認為:「所謂職務上之行為,係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言,祇要該行為與其職務具有關聯性,實質上為該職務影響力所及者,即屬相當。」
最高法院99年度台上字第7078號判決似乎認為需同時符合兩要件:一、與其職務具有關聯性,二、實質上為該收賄公務員職務影響力所及,才該當「職務上之行為」。其後,最高法院100年度台上字第3656號判決、100年度台上字第7001號、100年度台上字第2049號、4150號、6482號、102年度台上字第2967號、3799號判決均同此旨,「實質影響說」已成為實務穩定見解。
臺灣公務員收賄罪「職務上之行為」,實務雖採「實質影響說」,但其判斷標準仍然紛歧。對於民意代表若收賄而替特定廠商向受其監督之公務機關關說、施壓,是否屬民意代表之「職務上之行為」?最高法院最近103年度台上字第1327號判決(立法委員高○鵬案)即認為:「且由人民選舉之立法委員基於代議民主制度,受託對政府遊說或接受人民遊說,應以立法委員因遊說所從事之特定行為是否屬其職權之行使而判斷立法委員是否行使其職務上之行為,要難率認立法委員之職權包括『遊說』在內。」
然而,晚近最高法院107年度台上字第2052號判決認為:「而其職務範圍,除公務員之具體職務權限、一般職務權限外,即或雖非法律所明定,但與其職務權限具有密切關聯之行為,亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為,包括由行政慣例所形成,為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務,以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力,經由指揮、監督、干預、或請託之方式,足以形成一定之影響,使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。」亦即,有下列兩種情形之一應認屬於「職務影響力所及」,判斷該當「職務上之行為」:一、習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務,二、因自己之法定職務關係或必要輔助性權力,足以形成一定之影響。最高法院107年度台上字第1563號判決(立法委員洪○榮與其子洪○元案)同此見解。
🟧「職務上之行為」之學說
公務員「職務上之行為」界限為何?臺灣學者之見解紛歧,其中主要者有「法定職權說」、「實質影響說」二說。主張「法定職權說」者認為:「職務」一詞,無法透過文義、論理解釋乃至歷史解釋,以求其具體的概念形象,必須從法規範目的作目的解釋。而依罪刑主義之要求,目的解釋不能逾越文義解釋與論理解釋範圍,且對於犯罪成罪條件,應採取嚴格的目的限縮解釋。所謂「職務關聯性」、「職務實質影響力」均屬於擴張解釋的產物,故僅限於公務員之法定職務權限才屬於其職務行為。
臺灣學界大多贊成「實質影響說」,例如吳耀宗教授認為:公務員職權範圍,法令很難全部包含在內,仍須與國家機關組織之相關法令連結,否則必然產生重大法律漏洞。賄賂罪法益包括「公務員職務行為之公正性」、「公務員之廉潔性」,只要二者之一受到侵害,即可能成立犯罪,不以影響國家公務行為之公正性為必要。罪刑法定主義係指無論採取何種解釋方法,均禁止超出法條之可能文義範圍,亦即禁止類推適用,並非禁止合理的擴張解釋。公務人員任用法第3條第1項第3款規定:「職務,係分配同一職稱人員所擔任之工作及責任」,應指公務員本其職位而實際上所從事的各種相關事務之行為,是否法定並非關鍵所在,如此解釋不僅較符合一般國民常識,公務員也瞭解其收賄與職務關聯行為間有對價關係,並無難以預期的問題……
🗒全文請見:民代收賄「職務上行為」之判斷標準,吳巡龍(最高檢察署訴訟組調辦事檢察官),裁判時報第110期
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同時也有1部Youtube影片,追蹤數超過47的網紅田雅芳,也在其Youtube影片中提到,#新竹議事風雲錄(2)染白色恐怖 #違法審提案竟然有 #時代力量 #竹市議會聯合議員違法牽制議員發言權 #議會審提案在場「議員只有五名」 #議會審提案「依法需經討論程序」 #每一個議員的權利都一樣大 #竹市多位議員違法牽制議員發言 新竹市議會第十屆市議員自本報導於今年...
貪污治罪條例第11條 在 邱顯智 Facebook 的最佳貼文
疫苗之亂如何解?制度面這樣做就對了!
1.中央應明確規定疫苗施打順序的政策,有疑義時也由中央統一解釋,避免地方任意擴張解釋。
2.明確規定醫療機構和地方政府造冊請領及事後申報的程序,避免人為操作空間和便於事後究責。
——
疫苗施打順序,陷入一個造冊、各自表述的窘境。如果是非法律和公衛專業的政治人物,喊一喊也就罷了。但如果從地方衛生主管機關到檢察官都聲稱搞不清楚狀況,問題可就大了。
事實上,中央主管機關訂定的施打順序規則,是依據傳染病防治法第28條授權的法規命令。
無視施打順序規則,「可能」的法律責任非常重。
在刑事上,#人民 可能觸犯刑法第214條的 #使公務員登載不實罪、刑法第336條第2項的 #公益侵占罪。#公務員 的話,可能觸犯貪汙治罪條例第4條「#侵占公有財物罪」或貪污治罪條例第5條第1項第2款 #違背職務圖利罪。
在行政上,依據傳染病防治法第29條和第65條第3款規定,#醫療機構 未配合中央主管機關訂定之預防接種政策,可處30-200萬元罰鍰。
為什麼那麼多人或醫療機構有恃無恐?
因為疫苗的規則定義不清,範圍不明。再加上橫跨中央及地方的權責,更讓認定莫衷一是。
地方主管機關在這樣的狀況下擴張解釋,更進一步讓事態惡化,同時讓相關責任的追究更為艱難。
事實上,目前幾乎每一個違反規定的人或單位,都無辜地說:這個那個應該符合中央的某款某款類型,而且地方政府也同意啊!
雖然法律上這只是違法性錯誤的問題,但等到違法者多到一定數量,單純的法律問題,就質變成政治問題,要法辦也辦不下去了。
面對這些問題,還是要回到相關法律規定逐一爬梳,才可能釐清到底是制度的問題,還是人的問題,或者兩者皆是,並且逐一應對處理。
首先,規範疫苗接種的法律是「傳染病防治法」。傳染病防治法第5條很明確地規定「訂定傳染病防治政策及計畫,包括預防接種」的權責,也要「監督、指揮、輔導及考核地方主管機關執行傳染病防治工作有關事項。」
地方主管機關的權責則在於「依據中央主管機關訂定之傳染病防治政策、計畫及轄區特殊防疫需要,擬定執行計畫付諸實施,並報中央主管機關備查」和「執行轄區各項傳染病防治工作,包括預防接種」。
也就是說,整體的計劃是由中央主管機關制定,地方主管機關則依據中央訂定的政策執行。
地方所擬定的執行計畫,#應該報給中央主管機關備查以事後監督。#中央也要對地方進行監督、指揮、輔導及考核。
既然中央的大類計畫有所不明,讓人有「誤解」甚至「操作」的空間,那麼,就要由中央及時滾動檢討修正法令,讓分類更明確。
如果有不明確的細項,也應該由中央進行解釋,而不是任由地方恣意擴張。
其次,醫療機構和地方政府造冊請領及事後申報的程序,應該要凡走過就留下痕跡,以明確事實經過和責任——特別是事先的造冊和事後實際施打的清冊。
而在中央欠缺能量實質審查的狀況下,不能苛求中央實質審查或背上背書的責任,而要明訂「形式審查」之旨,讓違反中央法令的情況,能明確符合諸如使公務員登載不實等法律的構成要件,以利事後究責。
亡羊補牢,也還不晚。
更何況,目前的疫苗只是第一代疫苗。隨著病毒的變化和第二代疫苗的問世,疫苗之亂恐怕會再次上演。
甚至在武漢肺炎疫情結束之後,台灣未來仍可能再次面臨新傳染病的挑戰。如何從錯誤中學習,不要再犯相同的錯,是已經付出太多代價的我們,現在就應該做的事。
貪污治罪條例第11條 在 時代力量 New Power Party Facebook 的最佳解答
針對蔡英文總統於2019年7月的「自由民主永續之旅」出訪行程前,侍衛官吳宗憲擔任專案承辦人,接受長官、同事等預購,統一下訂預購菸品。並於專機返台當日配合其他侍衛人員,在華航人員的幫助下,未報稅而挾帶9,797條菸品入關之事實,經時任立委 黃國昌追查揭發,檢察官起訴後,臺灣臺北地方法院於6月11日宣判認定:其中9,793條屬漏稅物品,逃漏稅捐高達818萬9,639元。
其中,吳宗憲等8位國安特勤人員,利用總統專機出訪公務行程之便,超額訂購未稅菸品,並將未稅菸品混入卸載免受檢查的行李旁邊,以公務車輛載運出關,故依「貪污治罪條例」第 4 條第 1 項第 4 款(以公用運輸工具裝載漏稅物品罪,以下稱貪污罪,所有法條細節請參考文末),分別判處吳宗憲等8人10年4月至6年2月的重刑。
另,華航空品處副總邱彰信等4人承辦此專案,竟為提升業績,漠視法令規定,給予國安人員超量購買免稅菸品的特權,與被告吳宗憲等人共同違法逃漏稅捐,除代理組長幫助犯貪污罪,判處有期徒刑5年4月外,其餘共同犯「稅捐稽徵法」第41條(逃漏稅捐罪),亦分別判處2年8月至2年的有期徒刑。
以上判決雖認定國安特勤人員觸犯#貪污罪,根本 #不是超買,也 #不只是逃漏稅,而就實際承辦、調度者判處 10 年以上有期徒刑,還算值得肯定。
但令人遺憾的是,本案起訴前,經檢方清查「團購名單」超過100人,其中包括:永和警衛室少將林國欽、國安局前少將警衛主任陳逸夫等委託購買的高層,都沒有承擔貪污罪責,僅因承認逃漏稅而獲緩起訴處分,只要繳交緩起訴處分金,並接受法治教育,即可免於刑責。
換言之,就是下單團購的高官們,由於定調「超買」,適用逃漏稅刑責,所以可獲緩起訴而順利切割;而跑腿小弟則被重判貪污罪,甚至華航副總因牽涉其中被判刑,華航董事長至今仍不動如山,讓人不禁想問:基層是貪污、長官是逃漏稅,以兩套標準論罪,何來公平正義?
此外,過去歷任總統,只要專機出國,均有出現一樣的巨量購買免稅酒(菸、酒及各類化妝品)的情況,也都還在稅捐稽徵法逃漏稅罰則的刑事追訴期中,卻未見總統府、司法院及法務部有對外說明要一併訴追,實屬遺憾。
時代力量認為,這樣的官場文化必須被改變,本黨將持續強力監督,雖然被緩起訴者已無從追究,至少華航董事長應下台負責,檢察官亦應針對不認罪的被告上訴,嚴厲追究刑事責任,才足以彰顯法治,以儆效尤!
[延伸閱讀]
立法委員黃國昌臉書
https://reurl.cc/qgNQeE
[參考法條]
貪污治罪條例第4條第1項第4款(以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品罪)
有下列行為之一者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新台幣一億元以下罰金:
…四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
稅捐稽徵法第41條(逃漏稅捐罪)
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
貪污治罪條例第11條 在 田雅芳 Youtube 的最讚貼文
#新竹議事風雲錄(2)染白色恐怖
#違法審提案竟然有 #時代力量
#竹市議會聯合議員違法牽制議員發言權
#議會審提案在場「議員只有五名」
#議會審提案「依法需經討論程序」
#每一個議員的權利都一樣大
#竹市多位議員違法牽制議員發言
新竹市議會第十屆市議員自本報導於今年(6月1日)已報導「竹議事風雲錄1」之無黨籍議員田雅芳,因議長許修睿藉擔任主席時,不准田雅芳發言及邀請竹市府官員質詢,認顯已侵害議員的職權而至「台灣高等行政法院」提告議長許修睿。
該案尚在審理當中,竹市議會竟又發生「聯合在場議員霸凌田雅芳,不讓田雅芳對提案發言」,田雅芳直呼這是「不可理喻的違法行爲」。
對在場的議員竟配合議長許修睿的霸凌行為,形容是在「議會民主殿堂」有史以來,從不曾出現的「白色恐怖」事件。
由議會直播影片看到,議會在場的各黨派議員,為了在審提案時不讓田雅芳發言,竟以「舉手表達提案應照案通過,再由議長詢問在場議員附議並說已全數通過,接著宣告該提案不經討論,照案通過」。
各黨團聯合以違法審提案的方式審議,時代力量黨團竟名列其中,尤其舉手配合的更為「以台大法律系當選的香山區議員廖子齊」最讓田雅芳直呼這是不可思議的議會大團結,卻已錯失議員監督市政的能力,形同「府會大和解」以往市議員為人民把關,「以犀利的問政質詢市政」看來已蕩然無存。
在地報導「竹議事風雲錄(2)之白色恐怖」-記者徐榮域風城報導
🗣新竹市議會於109年8月召開第十屆第11次臨時會審竹市府提案時,因在場議員僅有五位,議長卻宣布開會,遭在場議員田雅芳依「議事規則」審理提案規定,要求議長「清點人數」,進而引起審議竹市府提案後續之波瀾。
竹市議會當天所排定議程為審議市府提案及議員提案,按議事規則,秘書長之公職應先確實清點人數,達法定開會人數(應達半數即17人以上)方得以開會;但當時在現場議員僅5位。
據本報導採訪 議員田雅芳說,當天排定審議市府提案,但因議場內議員僅有「無黨田雅芳、時力林彥甫、綠黨劉崇顯、國民黨吳青山、顏政德」5位,田雅芳因此提出要清點在場議員人數。會議主席即議長許修睿,不僅搞不懂議事規則,竟堅稱已達法定人數,更頻頻以錯誤的規則,想迫使田雅芳無法依規清點人數,但在田雅芳搬出議事規則後,議長還喊出議會法治想讓田雅芳知難而退,不料議會法治所解說的議事規則,皆證明田雅芳依規而行,議長應按程序清點人數。
進入清點人數後,因人數不足,議長依規本應宣告散會或改為談話會,但議長卻讓議事組以廣播、聯絡未到場議員進議事廳,更有議員李國璋提出休息十分鐘等拖延手段,最終才讓在場議員人數達法定開會標準。
田雅芳要求清點人數,引起後來趕來議會的其他議員不滿,竟出現時代力量、國民黨及民進黨等黨團,大聯合夾擊田雅芳。
其中有議員不僅說出議員開會出席僅要以簽到為主、審議提案田雅芳不能討論意見等嚴重違反議事規則之離譜舉止。
#田雅芳說這樣的行為其已喪失身為議員職權,應負核實審查提案的天職責任。
🙅🏻♂️國民黨團後再聯合各黨團擇以人多的姿態,不讓田雅芳針對提案發言,違法讓提案不依正常程序(宣讀提案內容➜經過討論➜才能表決),而是讓各黨團議員輪流舉手,直接將提案霸道通過,田雅芳說對身為議員的職權感到遺憾。
田雅芳又說,民眾可以從當天議會直播影片中,看到開始審理提案時,議長連續幾個提案,在僅有田雅芳舉手要求發言時卻被無視,甚至在田雅芳為捍衛議員基本的發言權而提出「權宜問題」時,議長不僅還用錯誤的議事規則,詢問在場有沒有議員附議;沒有人附議而不讓田雅芳發言在前,後更做出「還要給田議員發言嗎」等失去公立超然立場之舉止。
但在田雅芳提出依照規定,權宜問題不需要附議後,議長又腦羞大喊叫議會法治解釋條文,經議會法治宣讀的議事規則,又再次證明田雅芳依職權依規而行,議長只好裁定田雅芳獲得發言權 。
田雅芳又說,當田雅芳正在發言時,(西區)議員陳治雄竟在無主張事由下舉手要求發言,議長竟錯誤的讓陳治雄議員發言,完全忽略前面議會法治已清楚解釋「權宜問題不需要附議」之規定, #陳治雄議員竟仍大言不慚的說出錯誤的規則(表示權宜問題需要有人附議),還當民主殿堂上自編法條,強調若無人附議田雅芳的權宜問題,議長卻裁定田雅芳可以發言,以後就亂了等離譜主張後,議長明知陳治雄所言為錯誤,竟仍附隨,隨即詢問在場議員有沒有人要附議田雅芳所提權宜問題,讓田雅芳直呼真是荒謬至極,顯然不太了解身為議員的基本職權。
📑據本報導了解歷屆當選議員名單,陳治雄擔任議員已第二屆了,應對議員職權及議事基本規則用心閱讀了,不應該在其位不謀其職,在地方的立法機構議事殿堂上,說出錯誤的議事規則,恐讓之貽笑天下。
田雅芳最後說,當天在雅芳主張「清點人數」後最令人震驚的是,時代力量、國民黨、民進黨等黨,在新竹市議會開議有史以來,第一次跨黨派大團結,竟是為讓田雅芳無法針對提案發言之離譜行徑,更以違法方式,讓審議提案不經討論的程序,各黨團輪流舉手直接違反議事規則而強行通過。舉手強行通過提案的議員有「時代力量廖子齊、國民黨陳啟源、吳青山、李國璋、陳慶齡、張祖琰、民進黨鄭美娟、曾資程」等人,其中藍綠兩黨不乏資深議員,應該不會不懂議事規則的,讓田雅芳只能無奈頻頻搖頭,直呼這些議員的舉止,公然在民主殿堂上顛倒議事規則,恐忘了往後要對自己的「政治行為」負責。
👀本報導採訪後所持觀點:
對於這些因受民眾肯定後,而當選議員但卻未盡議員職責,全國人民尤其新竹市民應該要透過議會開議直播系統,好好檢視一下新竹市民選出來的議員,有幫人民把關、監督市政及為民請命嗎?
尤其身為人民期待的時代力量中不乏法律人才,甚在每次競選時皆以清廉形象自居,而深獲選民青睞,但前主席徐永明,卻因涉犯「貪污治罪條例」已於日前遭台北地方檢察署起訴移台北地方法院審理。
新竹市香山區以法律系參選議員 #廖子齊竟違法配合國民黨團審議竹市府提案。觀看時代力量每當競選時所號稱「公平正義、制衡藍綠」之宣誓,現在看來似極為諷刺。
民眾應該要看清楚新竹市議會每一次的開議直播,好好檢視你們選出來的真的是「時代力量」的力量?大聲表達你的權益,別再漠視人民監督的權利!
藍綠兩大黨執政長期政治分贓早令新竹市民不信任,而使得第三勢力-時代力量突破重圍,在第一次參選新竹市議員即獲得3席議員,而得以獲成為一政黨團。
但成為可以跟藍綠兩大黨得利用政黨協商的一環,卻枉顧人民所託,時代力量三位議員裡,甚至是有台大法律系背景的議員廖子齊,卻為了不讓田雅芳為人民把關,選擇和藍綠兩黨合作以違法程序來霸凌田雅芳,如此是時代力量應有的作為,讓人覺得與人民期待以第三勢力制衡藍綠,看似已失其使命及意義。
呼籲全國人民尤其是新竹市民,請睜大眼睛看清楚且大聲表達人民的權益,別輕易漠視公民監督的力量。
以下為本報導查詢議會相關之議事規則,供全國民眾公評⋯
⭕️會議規範
第七條「清點人數」
會議進行中,經主席或出席人提出數額問題時,主席應立即按鈴,或以其他方法,催促暫時離席之人,回至議席,並清點在場人數,如不足額,主席應宣佈散會或改開談話會,但無人提出數額問題時,會議仍照常進行。在談話會中,如已足開會額數時,應繼續進行會議。
第三十二條(動議之附議)
動議必須有一人以上之附議,始得成立。主席對動議得自為附議。各種會議,對附議另有規定者,從其規定。
下列事項不需附議:
(一)權宜問題。
(二)秩序問題。
(三)會議詢問。
(四)收回動議。
第四十六條(討論之程序)
內容複雜或條文式之議案,得先就全案要旨,廣泛交換意見,其次分章分節,依次討論,每一章節,應逐條逐款,順序進行,俟議案全部討論完竣,最後再將全案舉行表決。
影片點請
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