賴芳玉／律師(全文刊載於蘋果日報專欄)
今年四月駐美代表處與美國在台協會簽署「台美合作處理跨國父母擅帶兒童離家瞭解備忘錄」（MOU），未來由美國國務院領事局與衛福部成立共同委員會，建立雙方處理兒童遭跨國父母擅帶離家案件的資訊分享平台、通報合作機制。
這是一個很重要的指標，不僅是台美關係，而是對於跨國（境）子女的處理，我們不是《海牙公約》的締約國家，卻也簽署了類似《海牙公約》的搶奪或擅帶子女的備忘錄。
然而究竟甚麼狀況符合搶奪或擅帶子女呢？姑不論跨國（境）子女的問題，在國內就有很多爭議，雖然司法實務一直有友善父母的論述，但帶孩子一起離開原居住地，究竟是否就是搶奪或擅帶子女，並且違反友善父母原則？
記得有個女性朋友對於婚姻爭執不斷深感痛苦，意識到再不離開這個家庭，情緒即將陷入崩潰邊緣，因此有離家的迫切性，但念及孩子不過二歲，而且自始由自己親自照顧，如今她究竟能否帶著孩子一起離開？如果帶孩子離開，是否涉及搶奪或擅帶子女而違反友善父母原則？但另一方面，如果孩子也確實需要母親的照料，她因而必須帶離孩子，丈夫強行扣留孩子，難道丈夫就沒有違反友善父母嗎？
這個案例顯示孩子離家，一方被評價搶奪或擅帶，一方可能被評價扣留，這是一體兩面的事，法官該如何評價父母的行為是否違反友善原則？有些法官直接認為帶走孩子的一方就是搶奪或擅帶子女，這個判斷是否過於簡單而表面？難道因此間接強令這位女性朋友留在家中，讓孩子處在父母高衝突中，會是對孩子最好的選擇嗎？當然，此時可以透過司法處理爭議後，再決定是否將子女帶離原住居所地，這或許是最標準且安全的作法，然而二歲的孩子能否扛住司法訴訟的時間，恐怕也是令人擔憂的情形。
關於搶奪或擅帶子女的議題相當複雜，僅以「帶離」的定義，就有相當多的爭議。以《海牙公約》為例，至少必須先判斷孩子的「慣常居地」（habitual residence），各國對於慣常居地的定義也不同，有英國學者提出慣常居所地不是仰賴於假設或事先判斷，而必須考慮案件的事實和環境。簡單說，慣常居所居住的時間較長，是主要的工作、生活及社會聯繫中心。
因此倘若夫妻對於孩子的慣常居地有爭議者，夫妻本就因工作、生活或其他原因分居兩地，那麼法院絕不能在沒有客觀審酌子女的慣常居地，就因為一方父母帶離子女，直接認定搶奪或擅帶子女；此外，《海牙公約》也有例外規定，在帶走或扣留兒童時，應當照顧兒童的父母一方實際上並沒有行使監護權，或對其帶走或留住已經事先同意或事後默認，或把孩子送回原慣常居住地，會使兒童在身體上或心靈上遭受傷害的重大危險，或會使兒童置於不能忍受的境地，還有孩子的年齡及意願等，這些都是搶奪或擅帶子女的例外評價情形。
總之，關於搶奪或擅帶子女的涵義，都還是必須回到子女最佳利益原則作為判斷，而不是表面的情境，就被直接作為父母失去監護權的當然判斷。子女監護權的判斷，不是傳統「法釋義學」中判斷法律要件而已，而是一個複雜、跨專業而應審慎的重要課題。
