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#周易的刑訴整理：EP1

大家好，我是周易老師。老師接下來不定期會整理刑事訴訟法的考試重點，內容是參酌重要的實務與學說見解彙整而成，希望能為同學們之後的考試盡一份心力！

今天是第一集，我們來看「質問權保障內涵——與實務見解之對照」：

一、實務對於質問權內涵的整體論述

【最高法院105年度台上字第412號刑事判決】（重要！重要！林鈺雄老師稱是「集大成」的判決，完全採納學說的要求～～）

1、被告之 #對質詰問權，乃憲法所保障之基本訴訟權，刑事被告於整個程序中，至少固應有一次 #面對面、#全方位 對不利證人質疑及發問之 #適當機會，然對質詰問權所保障者，乃 #權利得以行使之適當機會，而 #非現實上之行使，倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使之，其權利自未受剝奪，自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪，而資為上訴第三審理由之餘地。
2、查證人吳憲人、洪教淳於民國一０三年八月五日第一審審判期日到庭經檢察官及其他共同被告詰問，上訴人則因另案在監未提解到庭而未克對質詰問。惟上訴人業於其後之八月十九日審判期日踐行對吳憲人之對質詰問程序，復於一０四年四月十三日原審之審判期日再次詰問之，是其對證人吳憲人之不利證詞業已充分、全面地行使對質詰問權；另上訴人於原審雖曾一度聲請傳喚洪教淳，然於一０四年五月十八日之審判期日亦明確表示「捨棄傳喚」，有各該筆錄在卷可徵（見第一審卷五第四至三七頁、第一四二至一四九頁、原審卷一第一八０至二０八頁、卷二第三０頁）。原審既已充分賦予上訴人對洪教淳行使對質詰問權之機會，上訴人自行捨棄不行使，自無違法可指。
（編按：標號為筆者所加）

【最高法院106年度台上字第867號刑事判決】

被告之對質詰問權固應予保障，然對質詰問權所保障者，乃 #權利得以行使之適當機會，而 #非現實上之行使。倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使之，其權利自未受剝奪，自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪，而資為上訴第三審理由之餘地。

二、質問權內涵於實務上之例證

（一）適當機會

【最高法院94年度台上字第4302號刑事判決】

1、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」然其施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」故被告以外之人於前開法條施行前在審判外之陳述，#如已給被告對質詰問之機會，#或該陳述人曾於審判中到場與被告面對面並具結陳述，#使被告有與之對質或詰問其先前與審判中陳述之瑕疵的機會，#被告之對質詰問權既已行使或可行使而不行使，#即不能謂其對質詰問權被剝奪而否定該審判外陳述之證據能力。
2、卷查本件證人鄭理想在嘉義市調查站之陳述，係於前開刑事訴訟法第一百五十九條第一項施行前之九十年六月十五日所為，而第一審亦曾於九十一年六月十九日傳喚該證人到庭，與上訴人面對面具結陳述，並詢問上訴人對其陳述之意見，使上訴人之對質詰問權有行使之機會，則上訴人或其辯護人既得與鄭理想對質或詰問其在嘉義市調查站與第一審審判中陳述之瑕疵，縱未行使，依前開說明，仍不能否定鄭理想在嘉義市調查站之陳述之證據能力；原判決採用該項陳述作為判決基礎，而未對上訴人之辯護人主張該項陳述無證據能力一節，予以指駁，縱有瑕疵，然此僅屬訴訟程序違法，對原判決結果顯無影響，自不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨（一），顯非適法之第三審上訴理由。
（編按：標號為筆者所加）

（二）面對面提問

【最高法院94年度台上字第349號刑事判決】

1、刑事被告之對質、詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權（司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照），為確保刑事被告此二項權利，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，除保留被告此二項權利外，另設立交互詰問制度，並採用傳聞法則，於第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故證人在刑事訴訟，原則上，應於審判中依法定程序到場具結陳述，並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；如證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，又 #因該他人（#即原始證人）#非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，#亦無從藉由被告對質詰問權之行使，#以確認該傳聞陳述之真偽，以之作為不利被告之證據，#即侵害被告憲法上之對質詰問權，除法律另有規定外，應認不具證據能力。
2、卷查證人即警員范陽宗於九十三年四月二十七日在原審證稱：「線民只說這個人從外地帶大批毒品進入新竹縣市來，沒有說要買或要賣，最後我們得知這個人是要到竹北來」、「線報沒說這個人的毒品是在竹北市買的」等語，係聽自其所謂「線民」之陳述，並非其親自聞見或經歷之事實，係屬傳聞證據，依前開說明，除法律另有規定外，並無證據能力，原判決將之採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，而未說明其根據何法律之規定，自難謂非違法。
（編按：標號為筆者所加）

【最高法院94年度台上字第6872號刑事判決】

修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」，此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告之基本訴訟權；司法院大法官會議釋字第三八四號解釋謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示被告對證人之詰問權係被告之基本訴訟權，應受憲法之保障；本件上訴人於原審上訴審即審判程序，經審判長訊以有何證據請求調查時，即答稱：「#希望能與陳俊傑對質」（上訴卷第一五五頁），於原審亦辯稱證人陳俊傑、蔡佾臻、黃鳳嬌（冒名蔡玉惠）所供前後不一，請求傳訊釐清（上更一卷第三九頁）等情，原判決雖以陳俊傑等三人前均已到庭陳述明確，核無必要，#但陳俊傑等雖曾於審判中傳訊到庭，#惟並未賦予被告對質詰問之機會，#原審遽行採認渠等供述為不利上訴人之認定，#所踐行之訴訟程序，#於法自有未合。

（三）全方位、至少一次性質問之要求

【最高法院93年度台上字第5356號刑事判決】

當事人聲請調查之證據，事實審法院如未予調查，又未認其無調查之必要，而以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即難謂並無瑕疵。又「對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕。」刑事訴訟法第九十七條第二項定有明文。甲○○於歷審一再陳稱證人葉旭生夫妻係因遭警方在其住處查獲含有海洛因殘渣之針筒，與警方約定縱放其妻吸毒犯行為條件，始與警方配合供稱向甲○○購買毒品，其供詞非出於自願，自失真實，不得採為論罪之依據云云，並請求傳喚葉旭生到庭予以查明實情（見第一審卷第二十九、三十三頁，原審卷第五十三、六十二頁）；而證人葉旭生雖於檢察官偵查中到庭證述其向甲○○購買毒品海洛因之事實，#但似係同庭隔離偵訊，#並未曾與甲○○對質、#詰問，#有該訊問筆錄可稽（見台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三一八號偵查卷第二十九至三十一頁），則甲○○上開所陳是否確有其事，即欠詳明。證人葉旭生經第一審於審判期日傳喚並未到庭，原審對於甲○○上開調查證據之請求，亦未予置理，且未於判決說明其毋庸傳喚查證之理由，仍逕行引用葉旭生於警詢及檢察官偵查中之證供，採為對甲○○論罪之依據，其所踐行之訴訟程序自難認允洽，#並有妨害法律所保障被告對證人詰問權之行使，#而難昭折服。甲○○上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。

* 文字與圖示內容係整理並改寫自：林鈺雄，刑事訴訟法實例解析，2021年2月三版，頁220-222、226，最高法院刑事判決主要是參考頁226增補而成。

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#詩歌良藥 #捨得 你會不會也覺得生命有時好困頓，總是讓人痛苦、挫敗？人生總是在失去，好像「無常」才是日常？我們該怎麼在「捨得」、「忘記」、「睡覺」之中找到面對無常的安身之道？又該怎麼讓自己成為能量流動、來去自如的「港口」？今天和我及老王一起來讀「捨得」詩歌！
　　　　
　　
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🔸大人睡前故事：淳予從寶寶、Jasmine、大貓咪身上體驗的無常，及隨之而來飽滿的愛及轉變（41:28）
🔸詩歌良藥即將與「愛情詩選」合作，準備來跟大家聊聊「愛情」（01:53）
🔸回覆聽眾的敲碗支持與留言（03:58）
🔸詩歌良藥滿週歲啦🎉🎉🎉（05:15）
🔸「無常」是一種恆常？ （08:00）
🔸你覺得有恆常不變的事情嗎？（08:51）
🔸詩歌一：捨得 張芳慈（11:44）
🔸你的生活中，是否也有人事物，充滿著「能量」的溫柔香氣（12:54）
🔸那股屬於母親的溫暖及香氣（15:03）
🔸「捨得」是一種面對無常的方法 （15:38）
🔸捨得、忘記、睡覺都是「偏義副詞」，從中找到哲學的蛛絲馬跡（16:09）
🔸從「捨、得」之間面對無常（19:27）
🔸從「睡、覺」之間讓大腦覺醒（20:02）
🔸從鬱塞不流通的狀態，重新獲得能量流通的方法（20:50）
🔸從「忘、記」之間面對傷痛（22:05）
🔸淳予跟楚蓁想要藉由詩歌良藥給大家一個大大的溫暖擁抱（23:33）
🔸淳予試著想像自己成為「港口」，面對情緒跟念頭的來去（24:05）
🔸詩歌二：永遠的一天——為曾在綠島受苦受難的前輩而寫 向陽（26:28）
🔸美國最高法院大法官RBG（Ruth Bader Ginsburg）帶給淳予至大感動（29:42）
🔸RBG所帶給後人改革跟奮鬥的重要核心價值（31:20）
🔸從「言語」開始做一個有芳香品質的人（32:15）
🔸倡議的同時也該審視自己發言的出發點（34:25）
🔸從「爭、讓」之間擇善固執（35:28）
🔸詩歌三：讓路 張芳慈（36:33）
🔸我們對「語言」的關懷是什麼？語言與身份認同之間其實密切相關（38:22）
🔸放寬對世界的感官界線，找到面對無常時的輕鬆自在（40:12）
🔸在秋日颯爽中平靜看待生命能量低潮時（46:18）
　　　　
　　
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捨得 張芳慈
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我們聞到香氣
在妳青春的時候
用盡一生綻放
　　
妳捨得
讓人們有著滿手香氣
啊
飄著飄著
我是如此不捨妳飄下
　　　　
　　
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永遠的一天——為曾在綠島受苦受難的前輩而寫 向陽
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海浪在沉寂的暗夜拍打無聲的岸
天上的星星俯瞰寧靜的草原
濤聲洶湧，訴說我的心願
星光稀微，閃爍我的想念
睡前的禱告，願你在遠方也能聽到
我還活著，活在為你活著的一天
　　
離家時庭前的玉蘭花香殘留鼻尖
最最難忘回首看見你憂傷的臉
玉蘭花開花謝，年復一年
你當日的容顏，仍在眼前
夢中的叮嚀，醒來迴盪耳際
我還活著，活在想你念你的一天
　　
最苦的日子已經遠離，化為雲煙
最痛的打擊已經過去，如若斷片
我曾懷抱花紅葉綠的理念
也曾承受風狂雨暴的苦難
一覺醒來，陰霾都被陽光掃盡
我還活著，活在平和堅定的一天
　　　　
　　
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“Fight for the things that you care about, but do it in a way that will lead others to join you.” by Ruth Bader Ginsburg
　　　　
　　
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讓路
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讓一條路給河流
讓一條路給魚游
讓一條路給老鷹飛
讓一條路給石虎走
　　
讓路啊
讓出一條路
讓一條路給青山迴轉
讓一條路給我們來去
　　
如果可以
再讓一條路給雲影
再讓一條路給陽光
也讓語言有一條路找回自己
　　　　
　　
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#關於鄭淳予 ▶ 我是一位腦神經科臨床醫生，也是腦科學博士，專長失眠和疼痛治療，失智症和腦霧治療，憂鬱焦慮和暈眩治療。每一天be better是我的心願，喜歡吃米飯，著迷於與人對話和聽人說話，立志成為一個會說故事的storyteller。
　　　　
　　
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《文茜的世界周報》朝鮮半島危機系列報導：北韓難民之子文在寅、政治犯、人權律師當選南韓總統

【難民之子文在寅當選南韓總統 內政.外交.經濟問題交迫下接掌帶刺「玫瑰任期」 左派反對運動出身外交上不過度親美 對朝採取「陽光政策」 但今日朝鮮已非金大中.盧武鉉時期 對話之外也需要一定施壓】

雖說是「三強相爭」，但是總統大選的結果，早就料到。

最終64歲的文在寅，是以41.08%的得票率，大贏第二順位的執政黨，自由韓國黨候選人洪準杓557萬票，終結了保守派9年又2個月的執政。高達77.2%的投票率，也創下1997年以來的最高記錄，反映出韓國人民求變之心。對於這場勝利，趕在中選委公布正式結果之前，文在寅已經等不及，要向這些人報告。

「文在寅(9日晚間)驅車，趕往反對朴槿惠群眾集會的廣場，他向群眾重申，一定會將混亂的國政導回正軌，」NHK新聞。

「這是偉大人民的偉大勝利，我也會為不支持我的人服務，因為我是全國人民的總統，」南韓總統當選人文在寅說。

由於這是場提前舉行的大選，文在寅連一天高興的空檔也沒有。

沒有交接委員會，也沒有就職典禮。文在寅在領取當選證明之後，旋即在國民議會中央大廳，正式宣誓就職韓國第19任總統。

「我會誠實遵守總統之職，我在國民面前，嚴肅的宣誓，安全保障的危機必須儘快解決，若條件俱備，我願意赴平壤，只要是為了朝鮮半島的和平，什麼我都願意做，」南韓總統文在寅。

文在寅對北韓的溫和態度其來有自，因為他是北韓難民的後裔。

文在寅的雙親，是出生於咸鏡南道興南的北韓人，為躲避戰火，在1950年美韓聯軍的「興南大撤退」中，搭乘美軍艦艇逃到南韓。「當時興南碼頭聚集了10萬難民，我的父母和姐姐就在其中，」時為總統參選人文在寅說。

1953年，文在寅就在慶尚南道巨濟的難民收容所出生，上有一個姐姐，和三個弟妹。幼時雖然貧窮，但很勤學，考進了名門高中慶南高等學校，卻開始沉迷菸酒，被停學四次。重考一年後，進了慶熙大學法學部，卻因組織1975年反對朴正熙的學運，遭判處8個月有期徒刑，緩刑一年，遭學校開除，同年被強徵入伍。

「文在寅進了特種部隊，不是他自己選擇，而是做為反朴正熙政權的懲罰，」CNN新聞片段。

「(那您也使用用降落傘嗎)，空降部隊本來就要背降落傘，在空降部隊時，我的主技能是爆破兵，在雙12政變時，我為了阻擋叛軍中槍，軍人楷模的時任特戰司令官鄭柄宙，還授我爆破最優秀獎，」文在寅說。

退伍後不久，文在寅的父親亡故，使他悔恨不已，下定決心報考司法考試。在考試通過後他又不安分，因違反戒嚴令再次被捕，在這段失意的日子裡，跟在他身邊，對這窮小子不離不棄的女人，就是文在寅日後的妻子，他的學妹金正淑。

「在長達8年的愛情長跑之後，文在寅與學妹金正淑結婚了，」KBS新聞片段。

兩次被捕的案底，使他即使後來通過了司法考試，也無緣擔任法官或檢察官，甚至沒有一個律師事務所願意雇用他，他回到了釜山，在那裡文在寅遇到生命中最重要的人，長他7歲的盧武鉉。

1982年他們成立了律師事務所，處理近乎釜山所有的勞工及人權案件，成為著名的人權律師。

之後盧武鉉踏入政壇，1988年獲選國會議員。當時就有人邀請文在寅一同參選，但他拒絕了。直到2002年盧武鉉參選總統，文在寅才開始涉足政壇，成為盧武鉉在釜山競選辦公室主任，並在盧武鉉成功當上總統之後，擔任他的助手。二人30年合作無間，盧武鉉總在鎂光燈下，文在寅永遠在背後。

「2003年盧武鉉當選韓國總統，韓國媒體將文在寅列為一等功臣，當年2月，在盧武鉉一再邀請下，文在寅出任總統民政事務首席秘書，盧武鉉的親信中，有多人後來都因收賄而受到司法調查，但文在寅從未被捲入貪腐案件，一年後，實在不願作官的文在寅辭去職務，出國療養，2004年3月，盧武鉉遭彈劾，暫停總統職權，艱難之際，文在寅當即回國，擔任盧武鉉的辯護律師。」CCTV新聞。

他是盧武鉉的影子，盧武鉉的摯友。

盧武鉉曾驕傲的說：「看人先看友，我有資格當總統，因為我的朋友是文在寅。」

「文在寅是我非常尊敬的朋友，雖然他年紀比我小，但非常可靠，我以有文在寅這樣的朋友為傲，」已故南韓總統盧武鉉(2002)說。

淡泊名利的文在寅，在盧武鉉下台後，得償所願又回去當起律師。哪知2009年5月，盧武鉉因身陷家屬收賄醜聞跳崖身亡，文在寅被迫背上盧武鉉留下的重擔，走上台前。

文在寅是這麼說的：「你可能不再受命運擺布，但你留給我的工作，讓我沒有選擇。」

2012年，文在寅首次角逐總統大位，對手是學生時代他所反對的獨裁者朴正熙之女，朴槿惠。「文在寅以3.6%的些微差距，敗給了朴槿惠。」NHK新聞。

2016年底，文在寅再次表態參選總統，他笑稱自己的強項就是重考。也正如當年高考和司法考試，都是考兩次才成功，這一次，他選上了。

上台後第一件事，就是透過電話，聽取南韓聯合參謀本部議長李淳鎮北韓軍力簡報，掌握南韓軍方的態勢，穩定軍心。

「10日晚間，文在寅與川普通話了約30分鐘，他表示南韓與美國，要更加的加強同盟關係，「在與川普總統通完話之後，文在寅又和大陸國家主席習近平，以及日本首相安倍晉三電話會談，與各領袖間的高峰會談，可能會提早舉行，」NHK新聞片段。

「在與川普總統通完話之後，文在寅又和大陸國家主席習近平，以及日本首相安倍晉三電話會談，與各領袖間的高峰會談，可能會提早舉行。」KBS新聞片段。

身為難民之子的文在寅，主張南北對話、經濟合作，承諾重啟前總統金大中及盧武鉉的「陽光政策」。

「文在寅曾於2004年，陪同母親到北韓參加離散家庭會面，在這場罕有的離散家庭會面中，文在寅的母親戰後首次見到了她的妹妹，」CNN畫面。

「他從小就在父母影響下，認為南北韓同屬一個民族，期待兩韓和平統一，」NHK畫面。

「文在寅曾籌畫2007年的兩韓會談，當時他是盧武鉉的總統府秘書室長，」CNN畫面。

這也成為選戰期間，他遭到攻擊的理由之一。

「要是讓文在寅當上總統，5年內他會給北韓送去100億美金吧，然後北韓會拿那些錢做什麼呢，會拿那些錢去研發氫彈，我們可以投票給這種人嗎，(不可以)，」自由韓國黨參選人洪準杓說。

平壤沒有明講，但顯然樂見文在寅的勝選。

「北韓在8日出刊的朝鮮勞動黨報紙，勞動新聞中，刊出一篇評論，指"對南韓人民而言"，"保守派一直以來南北韓對決的歷史"，"應該要告一段落了"，"期待對北韓溫和的革新政權上台"。」NHK新聞片段。

在重中之重的半島危機上，他把重任交給了徐薰。

「關於情報機構，國家情報院長一職，文在寅提名兩度安排兩韓首腦會談，對兩韓會談有豐富經驗的徐薰，出任院長一職，」NHK畫面。

文在寅對徐薰寄予厚望，期望他能與外交部門配合，為半島和平作出貢獻。

另一個棘手的問題，是韓日關係。文在寅主張廢棄《日韓協議》，還在今年一月，親自到釜山拜訪釜山日本總領事館前的慰安婦少女像。

「《日韓協議》是否為日韓兩國，誠心誠意締結的協議，我十分存疑，」實為共同民主黨前黨首文在寅說。

繼川普和習近平之後，文在寅也和日本首相安倍晉三，通話了25分鐘，期間他沒有表示願同意《日韓協議》。

「文在寅總統，10日公布新總理人選，是曾擔任東亞日報駐東京特派的李洛淵，他是韓國政界知名的「日本通」。」NHK畫面。

這是文在寅第一個決定的人事安排。李洛淵長期擔任韓日議員聯盟的幹事長，是與日本政界為數不多的溝通渠道。盧武鉉去世之後，勸文在寅出馬參加2012年總統選舉的，也是李洛淵。這一人事安排有可能是文在寅對日政策的關鍵。

「我們要與舊時代的錯誤的慣例說再見，只要準備就緒，我們就要離開現在青瓦台的總統府，開啟「光化門總統時代」，」南韓總統文在寅說。

「為了加強和民眾的溝通，文在寅表示，待一切準備就緒後，他將離開目前總統府所在地青瓦台，搬到光化門政府大樓辦公，這是他2012年第一次參加總統大選時，就已經做出的決定。」CCTV新聞畫面。

「我要成為能和人民對話的總統，」南韓總統文在寅說。

「於此同時，他的團隊還在商討，總統官邸也由青瓦台，遷入光化門附近的總理公館。」CCTV新聞畫面。

韓國人在2012年選了朴槿惠，是希望她像父親朴正熙一樣，為國家再次帶來「漢江奇蹟」，然而奇蹟沒有發生，朴槿惠的閨密干政醜聞，與三星集團勾結不清，讓人民對保守派徹底失望。

「我的眼中只有人民，要把國家帶回正確的路上，」南韓總統當選人文在寅說。

與前幾任總統一樣，文在寅也承諾將削弱三星等財閥對國內經濟的影響力，他提出要建立「公正國家」。針對財閥改革，他要改變不民主的統治結構，建立透明的經營結構。還要通過增稅，推出規模90億美元的財政刺激方案，以促進經濟增長。

但是無論是增稅還是擴大預算開支計劃，都必須獲得國會通過才能實施。現實是，文在寅所屬的共同民主黨，只占國會300席中的121席，無法達到在全體會議上通過非預算類法案所需的60%支持票的門檻，因此他必須尋求建立聯盟。

「我是全國人民的總統，即使是不支持我的人，也都是我們的國民，我會為所有人服務，」南韓總統文在寅說。

從當選當晚到就職當天，文在寅數度說自己"將成為全體韓國人民的總統"。這一句話說起來容易，做起來很難。朴槿惠2013年上任之初，也說過同樣的話。從外交到內政，被美國《時代》雜誌稱為「談判者」的他，是南韓人民的希望。