#周易的刑法教室01
各位同學好，我是周易老師。農曆年結束、開始上班後，同學們也要繼續準備考試。為了讓同學能聚焦複習，老師於是開了「周易的刑法教室」單元，不定期po出刑法爭點分析，幫助同學思考相關爭議。
今天我們要討論的是「準強盜罪」其中一個重要的爭點：準強盜罪前行為（竊盜或搶奪）是否以既遂為限？學說上有不同見解：
一、肯定見解（註1）
首先，行為人是為了「防護贓物」而施用強制力時，前行為必須達於既遂，才有「贓物」（因違犯財產犯罪所得之物）的問題。又，「竊盜或搶奪」是防護贓物、脫免逮捕與湮滅罪證這三種原因的共同前提，故不宜於同一法條、同一前提要件下，對成立本罪的前行為有不同的解釋，亦即僅在為了「防護贓物」時前行為必須達於既遂，而為了「脫免逮捕」或「湮滅罪證」時，前行為卻可以未遂，並不合理。
其次，「前行為限於既遂」的看法，具有限縮準強盜罪適用的效果。詳言之，行為人於得手財物後才施暴，不管主觀上是為了脫免逮捕還是湮滅罪證，多多少少都含有「防護贓物」的原因，這樣解釋也符合「以強盜論」的準用規範。
二、否定見解（註2）
此說認為，行為人如係為了脫免逮捕或湮滅罪證，此情形固然可能發生在竊盜或搶奪既遂，但也可能發生在未遂的情況，就條文文義而言，並無排除之理。
肯定見解或許是參考德國刑法第252條「強盜式竊盜」（räuberischer Diebstahl）的規定來解釋：「竊盜當場，為防護竊取物之持有，對人施用暴力，或以現時之生命身體危險而脅迫，依強盜罪處罰。」由於該條明文規定「為防護竊取物之持有」而施強暴脅迫，以強盜論，因此，只有在「竊盜既遂」的情況下施強暴脅迫，才能成立該罪，然我國刑法第329條並無此規定，無法將德國刑法規定全盤移植至我國準強盜罪之解釋。
而我國實務應是採否定見解，只要前行為能構成竊盜罪或搶奪罪即可，不限於竊盜罪或搶奪罪既遂。例如最高法院96年度台上字第518號判決：「刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能論以準強盜罪。」
三、周易老師的淺見
筆者認為，肯定見解比較能說服我。原因在於，準強盜罪本身畢竟是立法者選擇擬制的規定，解釋上必須從嚴（註3）；且為了維持「以強盜論」的法律效果準用前提（準強盜罪的客觀不法與主觀不法，必須與強盜罪相當才行），肯定見解比較不會過度擴張以強盜論的範圍，或許是較佳的解釋選擇。
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註1：參黃惠婷，強盜罪：第二講 準強盜罪，月旦法學教室第32期，2005年6月，頁100。
註2：參林東茂，再探準強盜罪，東吳法律學報20卷3期，2009年1月，頁3-4；吳耀宗，準強盜罪之強制程度，月旦法學教室第118期，2012年7月，頁30-31。
註3：此處可參考許玉秀大法官於釋字第630號解釋協同意見書提出的看法，節錄如下：就我國立法者的擬制選擇而言，竊盜和搶奪罪取得財物的方法與強盜罪的根本區別，在於是否實施強暴脅迫，當強暴脅迫的行為在瞬間發生，尤其是為保有贓物或單純為了脫逃、滅證，取財行為與強暴脅迫行為之間的因果順序趨於模糊而不易認定，除了屬於認定為犯意變更，變竊盜、搶奪為強盜的情形，直接認定為強盜罪之外，為了有效保有對財物的支配，而施強暴脅迫的情形，既然在客觀上造成財產和人身法益損害相同，則無論取財行為與強暴脅迫行為的因果順序多麼精確，皆不足以改變行為的不法強度，因此可以無視於因果順序，將兩種行為事實視為相同，予以相同的不法評價。而最重要的擬制理由，當然是在犯竊盜和搶奪罪時，取財行為與強暴脅迫行為瞬間連結的機率，在經驗上幾近於必然。
釋字329 在 [情報] 大法官釋字第三二九號解釋- 精華區Examination - 批踢踢 ... 的推薦與評價
聯合筆記／修法才能解決問題 【聯合報╱蘇位榮】 2009.10.30
美國牛肉放寬進口引發人心惶惶，各地方政府紛紛表態反對。儘管反對聲浪大，吳揆仍表
示台灣不會重啟與美國的談判，政府不會把台美已經簽訂的牛肉議定書推翻。看來，牛肉
進口風波只有依靠修法才能徹底解決問題。
蘇起反對修法，他說，台美牛肉議定書的「效力高於法律」，他這句話說錯了。大法官釋
字第三二九號解釋指出，我國與其他國家簽定的書面協定（名稱包括條約、公約或協定等
），經送立法院審查通過並經總統公布者，即為憲法所稱的「條約」，其位階與法律相同
。如條約與法律相牴觸時，條約優先；如國際書面協定只經行政院批准即生效，無須立法
院審查者，則其位階比法律低，僅具「行政協定」性質。
台美牛肉議定書只經行政院核定就生效，並未送立法院審查，顯然不具「條約」位階；由
於未經立法程序，其效力自比法律低。因此，如果立法院修法禁止來自疫區的牛雜、絞肉
等進口，當然可以推翻台美簽訂的議定書，逼迫美國重新與我方談判。
衛生署依據食品衛生管理法修正放寬美國牛肉及其產品進口的規定，有藍營立委想要提案
修改該法第十一條，納入高風險牛肉的管制；一旦修法通過，美國牛肉就不能放寬進口。
但蘇起對此表示反對，理由是若重啟牛肉談判，未來條件可能會更苛。
美國並不能干涉我們修改國內法律，何況，還未重新談判，憑什麼認為美方條件會更苛，
這豈不是對自己沒有信心？
政府不願重新與美談判牛肉進口，又反對修法，難道真要逼人民跟南韓一樣走上街頭抗議
？錯誤政策本來就應調整，修法是成本最輕的解決之道。
＜補充＞
https://www.judicial.gov.tw/CONSTITUTIONALCOURT/p03_01.asp?expno=329
解釋字號：釋字第 329 號 (J.Y.Interpretation No. 329)
解釋日期：民國 82年12月24日
解釋爭點：憲法上「條約」之意涵？何者應送立法院審議？
解釋文：
憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定，包
括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義
務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，
當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其
內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議。
理由書：
總統依憲法之規定，行使締結條約之權；行政院院長、各部會首長，須將應行提
出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之；立法院有議決條約案之權，憲法第三十八
條、第五十八條第二項、第六十三條分別定有明文。依上述規定所締結之條約，其位階同
於法律。故憲法所稱之條約，係指我國（包括主管機關授權之機構或團體）與其他國家（
包括其授權之機關或團體）或國際組織所締結之國際書面協定，名稱用條約或公約者，或
用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉
及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附
有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院
同意簽訂，或其內容與國內法律相同（例如協定內容係重複法律之規定，或已將協定內容
訂定於法律）者外，亦應送立法院審議。其無須送立法院審議之國際書面協定，以及其他
由主管機關或其授權之機構或團體簽訂而不屬於條約案之協定，應視其性質，由主管機關
依訂定法規之程序，或一般行政程序處理。外交部所訂之「條約及協定處理準則」，應依
本解釋意旨修正之，乃屬當然。
至條約案內容涉及領土變更者，並應依憲法第四條之規定，由國民大會議決之。
而臺灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之國際書面協定，應否送請立法院
審議，不在本件解釋之範圍，併此說明。
相關法條：中華民國憲法 第 4、38、58、63 條 ( 36.12.25 )
※ 編輯: sampsonhugh 來自: 118.161.190.57 (10/30 13:59)
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