關於 阻卻違法事由錯誤 ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

大家好，我是周易老師。今年司律一試延期，還剩一個多月，接下來，老師會不定期解析重點的司律一試刑法考題，並補充重要的實務見解，讓同學們接下來衝刺階段能更順利！
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【105司律一試刑法第10題】

警員甲見A形跡可疑，乃攔下查驗證件身分，A伸手掏摸大衣口袋，甲誤以為A要取槍，遂開槍射擊，致其死亡。隨後發現，A只是欲取口袋中之香菸。下列敘述，何者正確？
（A）甲係誤想防衛應阻卻殺人故意，僅成立過失致死罪
（B）甲雖係誤想防衛，仍應成立故意殺人罪
（C）甲雖應成立故意殺人，但僅負過失致死之罪責
（D）甲係依法執行職務，雖屬故意殺人，但可阻卻其違法性
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【答案】（A）

【分析】

這題應該不太難，測驗誤想防衛（容許構成要件錯誤）的法律效果。雖然學說對此爭議有頗多的理論，但選擇題考試只要選實務見解就好了，也就選項（A），阻卻（罪責）故意，另論過失犯。

【相關實務見解】

最高法院29年度上字第509號刑事判決

1、防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，僅係 #錯覺防衛，當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁，奉命緝捕盜匪，正向被人誣指為匪之某甲盤問，因見其伸手撈衣，疑為取搶抗拒，遂向之開槍射擊，當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害，則被告之防衛權，根本無從成立，自無防衛行為過當之可言。
2、至被告因見某甲伸手撈衣，疑其取槍抗拒，誤為具有正當防衛權，向其槍擊，固係出於 #錯覺防衛，而難認為有犯罪之故意，惟被告目睹某甲伸手撈衣，究竟是否取槍抗拒，自應加以注意，又非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致某甲受傷身死，#核其所為，#仍與過失致人於死之情形相當，原審竟認為防衛過當之傷人致死，於法殊有違誤。
（編按：標號為筆者所加）

最高法院106年度台上字第3989號刑事判決

1、行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護；而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。
2、就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應 #阻卻犯罪故意（主觀構成要件），#緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪。
（編按：標號為筆者所加）

#刑法司律一試考題分析：EP1
#讀享周易刑事法

<受疫情影響，可以至超商拿取食物、現金供生存？>

最近在網路上看到一則非常錯誤的消息，
消息內容指出：「科補法律知識，刑法24條：緊急危難之阻卻違法事由，當受疫情影響到憲法賦予生存權時，例如：沒食物無法生存，可以直接到就近的超商直接拿取食物、或直接請求店員提供收銀機內之現金以供生存。如店員、警方有意見時，請告知這是刑法24條、憲法23條所賦予的權利。」，
這樣的法律知識補充真的是很誤導民眾，
讓民眾以為因為疫情影響生計時，
可以到商店肆無忌憚地拿取錢財，
因此，
劉哥今天來和大家說明一下刑法第24條緊急避難的適用要件。

如果你有任何法律問題，歡迎與劉哥聯繫！！
【劉耀鴻律師事務所】
📫地 址：台北市中正區新生南路一段50-2號6樓
☎️諮詢電話：(02)2393-3003
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行政法一般法律原則，乃行政機關從事行政行為應該遵從之實體上要件，也是國考命題的重要區塊，以下依各原則及相關衍生幫各位整理如下：
一、首要原則：依法行政，衍生下列2原則
1、法律優位原則（消極依法行政）
2、法律保留原則（積極依法行政），層級化保留體系（重要釋字443號、723、734、750號）。
（1）干涉行政的法律保留密度
（2）給付行政的法律保留密度（釋字443丶524丶707號）
法律保留原則又衍生下列三原則：
（1）行政行為明確性原則
（2）法律授權明確性原則（重要釋字753號、765號）此原則又衍生「轉委任禁止原則」（又稱再授權禁止原則）。值得注意釋字第788號！
（3）法律明確性原則（重要釋字768、767、768、777、794號）
二、比例原則（又稱禁止過度原則），最近重要釋字768號，其審查之密度又衍生下列三個子原則
1、適當性（合目的性、合理性）原則
2、必要性原則（損害最少原則）
3、衡量性原則（狹義的比例原則）
4、與比例原則相關的概念：「期待可能原則」（釋字575號、718號），並為行政罰及刑罰之阻卻違法事由。
三、信賴（利益）保護原則，其適用於下列之行為
1、違法授益行政處分之撤銷，其信賴保護方法為：
（1）存續保護（當相對人的信賴利益即私益顯然大於撤銷維護之公益），行政機關不得撤銷該違法授益處分（行政程序法第117條但書2款）。
（2）財產保護（當公共利益大於相對人之信賴利益，採信頼利益之財產保護，即損失補償（行政程序法第120、121條）
2、合法授益行政處分之廢止，必須法律所規定之「法定原因」（行政程序法第123條之特別規定事由原處分機關始得加以廢止），其因公共利益之廢止，信賴保護方法為「財產保護」之損失補償（行政程序法第126條）。
3、行政法律及行政命令之修改（變更）或廢止（釋字525、529、538、547、589、605、620、717、781、782、783號），其信賴保護方法為：
（1）訂定過渡期間條款（適度排除除或延緩新法之適用，即日落條款之規定。
（2）合理補救措施（不利新法的分段適用）。
4、信賴保護原則所衍生之原則：即「禁反言」之法理（釋字527、718號）。
四、平等原則，為保障人民憲法第7條之平等權，國家機關應為平等原則之遵從。其衍生原則為：
（1）禁止恣意原則，不具有正當理由國家行為禁止恣意為區別對待（重要釋字768號、760、750、745、696號）。
（2）行政自我拘束原則（行政規則之訂定具有合法之行政先例時，行政機關必須受到該行政規則之拘束）。
（3）但不法之行政先例，即行政機關之不法錯誤執行或怠於執行職務，人民並不得主張平等原則之適用：「不法之平等」
五、不當聯結禁止原則（搭附禁止原則）：行政程序法第94、137條
六、誠實信用原則：行政程序法第8條
七、情事變遷（更）原則：行政程序法第123條第4款、第147條。