【最高法院110年度台上字第3427號刑事判決】
1、按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，倘 #侵害業已過去，或 #無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。
2、原判決依憑上訴人之部分供述（即坦承與告訴人有如其事實欄所載之肢體衝突）、告訴人之證述（即本件案發經過情形）、告訴人之驗傷診斷證明書、告訴人於案發當時所穿而遭毀損之黑色上衣照片、監視器錄影畫面翻拍照片、第一審勘驗現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄及其截圖等證據資料，認定上訴人有如其事實欄所載之傷害犯行。並說明：上訴人於警詢及偵查中已自承係告訴人攻擊行為完成後，伊始為還手傷害告訴人身體及毀損其衣物之行為，核與原審勘驗現場監視器錄影畫面之結果相符，可見上訴人係在告訴人推伊身體後，還手為推打回擊行為，嗣雙方更互為推擠及拉扯等行為，堪認 #上訴人並非單純對於他方現在不法之推打為必要阻擋之反擊行為，且上訴人於雙方拉扯及推擠後，先抓住告訴人之衣領，告訴人始有將上訴人甩出之行為，上訴人自地上站起時仍繼續拉住告訴人之衣領，#顯無從分別何方先為不法侵害之互毆行為，上訴人自不能援正當防衛為由而阻卻違法，已就上訴人所辯其所為係正當防衛云云如何不可採，依據卷內資料詳加指駁及剖析論述綦詳（見原判決第3至4頁）。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違，於法亦無不合。
（編按：標號為筆者所加）
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補充（註）：
互毆的一方能否主張正當防衛？學說認為，關鍵在於：他方是否先為現在不法侵害，接著再判斷其防衛行為是否具備必要性，以及是否屬於權利濫用而受有防衛權限制的問題。
不過，這則判決提到兩點，值得探討：
1、「無從分別何方為不法侵害之互毆行為……不得主張防衛權」這句：學說認為，若事後無法證明誰先動手（何人先為不法侵害），應按「罪疑惟輕原則」，而認為雙方「均可」主張正當防衛才對，而不是「均不得」主張防衛權。
2、「因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地」這句，其實有點怪怪的，畢竟不會因為行為人主觀上存在傷害故意，就等於無法主張正當防衛。難道是主觀上具有傷害故意，就欠缺防衛意思？應該不是這樣。原因在於，互毆雙方難免夾雜報復動機，不會因為夾雜此一動機，就直接認為行為人欠缺防衛意思；但如果是「事先約定互毆」，自無法主張正當防衛。
註：部分內容整理並改寫自許澤天，刑法總則，2020年8月初版，頁144-145。
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顯無從分別何方先為不法侵害之互毆行為 在 Re: [討論] 被攔車砸車了我這樣算逼車？ - 看板car - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
※ 引述《nbarepeat (nbarepeat)》之銘言：
: 一直有個疑問
: 剛好藉由這個例子請教一下
: 如果遇到這樣擋車
: 我車上有鎮暴噴霧
: 何時用可算正當防衛
: 對方擋車拿兇器下車？
: 到我門旁邊？
: 對我嗆聲？
: 敲打車子？
: 打到人才算？
: 謝謝
: -----
: Sent from JPTT on my iPhone
車子的事情我不懂 不過正當防衛算是很基礎的刑法總則
來分享一下
刑法第23條
對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛
行為過當者，得減輕或免除其刑。
當然 如果法條拿出來就沒有問題不用考慮事實上涵攝情狀還有要件的話
那法律也太好念了
稍微拆解一下這個法條
先區分成主客觀要件
主觀要件比較單純 就是你是為了防衛才採取這個行動
不管是為了防衛自己 或者防衛他人都算
客觀要件的部分如下:
1.現在
指的是"已經開始尚未結束"
如果對方還沒動手侵害 但是客觀上侵害行為已經非常明顯急迫也算
（最高法院107年度台上字第2968號判決參照）
所以回應原PO的問題 不用等到你被打才能還擊
不過能不能對方一拿出球棒來就先攻擊他呢? 老實說 沒人能回答你
因為這就是法庭訴訟雙方角力的點所在
另外要對尚未結束的侵害還擊才算是正當防衛
講白話點
如果你被對方用球棒打了一頓
對方被帶進派出所 你爸來派出所看到你被打成豬頭 一怒之下馬上把對方痛揍回去
因為侵害早已結束 這種事後報復性的還擊是不能主張正當防衛的
2.不法
這個很好理解
就是對方對你的法益侵害沒有合法的權力依據
比如說今天嫌犯拒捕 被警力強行壓制 他掙扎反抗揮了警員好幾拳
因為警方對他是合法行使公權力 所以他不能去主張正當防衛
(當然 前提是合法行使公權力...
當然也有不合法 或者合法但是過度 不合於比例原則的例子
比如說太陽花學運 或者佔領華爾街 這又是角力的爭執點)
3.侵害
這個也不難理解 只要是致使法益受損的人為行為 都可以稱為侵害
但是限於人為行為
來自大自然的 或者動物的 不能主張正當防衛
比如說鄰居家的狗衝上來咬你 你為了保護自己拿棍子把牠打死
這時候就沒有正當防衛可言 (但是可以主張緊急避難 為了避免越扯越遠 先不講解)
又或者某屋失火 為了救火 消防員不得不破鄰屋的門拉水線
這也跟正當防衛無關 而是緊急避難
這麼長一串 只解釋完法條的第一句
接下來簡單帶過
4.防衛行為
防衛行為，只能對不法侵害的加害人進行反擊
比如說 你被男生揍 你朋友眼看對方很高大 來幫也幫不贏
不如圍魏救趙 去打那個男生的女朋友
這個可不能主張正當防衛
另外防衛手段還可以拆分成幾個要件
(1)有效性:
我一時想不到例子 只好舉一個跟正當防衛比較沒關係
但是可以解釋有效性的例子
有人把車停在你家車庫門口 你一怒之下把他車子砸了
這個手段就不是一個有效的行為 因為車子依然擋住出入口
(2)最小侵害:
如果有好幾個方式都可以有效排除侵害
則應該選擇對加害者侵害最小的方式
簡單來說 你可以壓制他 就不能打死他
(3)侵害排除即應停止防衛行為
這個最好的例子就是之前的壯漢護妻殺小偷案
他把竊賊勒到警察來了 上銬了都不放手
當然就超過了正當防衛的範疇
這就進入防衛過當的討論
這個比較難以白話講
我就貼幾個判決 結束這個回合
裁判字號：
63 年台上字第 2104 號
裁判日期：
民國 63 年 06 月 28 日
要旨：
刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指
防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施
之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上
審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。
裁判字號：
48 年台上字第 1475 號
裁判日期：
民國 48 年 12 月 09 日
要旨：
對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛
之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷
之標準。
這些文字太不生動 還是看例子比較好理解
裁判字號：
29 年上字第 537 號
裁判日期：
民國 29 年 02 月 23 日
要旨：
上訴人因仇人某甲等先行開槍射擊，逃入路側箐林中躲避，復因某甲等六
人將箐林包圍，始開槍擊斃某甲而脫險，其為對於現在之不法侵害而出於
防衛自己生命之行為，已屬毫無疑義，且當時在六人持槍包圍之下，頃刻
之間，即有生命危險，因此開槍排除不法侵害，其防衛行為亦非過當，至
該箐林是否另有無人攔阻之出路可逃，與其防衛權之行使，並無關係，原
判決以上訴人當時尚有無人攔阻之出路可逃，即謂其防衛行為過當，論處
罪刑，自不免於違法。
裁判字號：
24 年上字第 4738 號
裁判日期：
民國 24 年 01 月 01 日
要旨：
被害人於某日夜間越牆侵入上訴人住宅，經上訴人連放數槍將其擊斃，原
判決認被害人黑夜無故侵入上訴人住宅為不法之侵害，以上訴人既認明其
侵入時並未攜有兇器，則此項不法之侵害，顯非除槍擊外不能排除，乃竟
持槍射擊，連續不已，致被害人中彈身死，則其防衛行為，顯然逾越必要
之程度，依法應負殺人之罪責，自非無見。
最後 想主張正當防衛
前提是對方先侵害 約定互毆是沒有正當防衛可言的
裁判字號：
17 年上字第 686 號
裁判日期：
民國 17 年 01 月 01 日
要旨：
查正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上
訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當
防衛。
裁判字號：
30 年上字第 1040 號
裁判日期：
民國 30 年 03 月 28 日
要旨：
正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防
衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵
害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從
分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。
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如果你也覺得小時不念書 長大當記者 那是否起碼看完判決書再來分辨是非?
因為記者媒體他X的特別喜歡斷章取義 然後下標題譁眾取寵
營造那種恐龍判決的氛圍
事實上 大多數被腦殘記者寫的判決 判決書都會寫得很清楚為何如此判斷
我不會說絕對沒有恐龍法官 或者絕對沒有那種不食人間煙火的判決
法官已經是法律界頂尖的職位 能爬到這個位子的不會笨
一審一位法官 二審合議庭三位法官 再加上最高院法官
這樣層層檢視後真的要有恐龍判決定讞的機會真的很低很低
最好還是不要輕易隨記者起舞
※ 編輯: ccc101419 (123.192.42.25), 04/10/2019 23:13:41
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