爭點：結果迴避可能性理論 v. 風險升高理論
* 以下內容整理自：黃榮堅，論相當因果關係理論——評最高法院八十九年度台上字第七八二三號及高等法院八十九年度重上更（三）字第一四三號判決，月旦法學雜誌第96期，2003年5月，頁326-327；許恒達，合法替代行為與過失犯的結果歸責——假設容許風險實現理論的提出與應用，國立臺灣大學法學論叢40卷2期，2011年6月，頁707-788（尤見頁738之說明）；王皇玉，刑法總則，2019年8月五版，頁204-205。
於客觀歸責理論的第二階段「風險實現」的判斷上，一般認為，結果的發生必須是行為人製造法所不容許風險所引起，且結果與該危險行為間具有「常態關聯」，方能認為行為人的行為有客觀可歸責性。（實務見解可參考最高法院102年度台上字第310號判決）
然而，有一種極端例外情形仍會否定客觀可歸責性，亦即當行為人「事實上」滿足前述要件，但「假設」行為人沒有構成要件行為時，相同的構成要件結果歸責依然會發生，亦即「結果不可避免」時，仍應排除行為人行為之結果歸責。
此類案例常見於過失犯中，其關切的重點在於：若要肯定過失行為的結果歸責，損害後果必須透過遵守注意義務而迴避，學說上稱為「迴避可能性理論」：倘若行為人遵守義務時，仍然「幾近確定可能」導致構成要件結果發生，則行為人所未遵守的法律義務，只是一種無效的義務，此時應排除結果歸責，行為人不成立過失既遂罪。
然而，曾有德國學者以「風險升高理論」加以說明。其認為，不應單獨從危害法益來證立結果歸責，還必須考量刑事政策層面，亦即處罰過失犯的政策目的，不僅是制裁過去侵害法益的行為，還必須能在未來貫徹行為規範（使社會成員遵守注意義務）的管制效能，藉以達到一般預防作用，亦即透過刑罰產生「促令受規範者遵守注意義務」的效果，來影響結果歸責的判斷。
不同於迴避可能性理論，風險升高理論主張應比較兩種情況下的法益危險狀態：假設行為人遵守注意義務時，其所製造的容許風險狀態（現實流程）v.現實上由行為製造的法益風險（假設流程）。倘若後者（現實流程）對法益的危險性比前者（假設流程）更高，則可認為：違反注意義務行為升高了法益風險，基於刑事政策的預防目的，結果可歸責於行為人。
不過，風險升高理論並沒有獲得多數學說的採納，反而飽受批評。批評者認為，風險升高理論將迴避可能性理論之「幾近確定」標準，轉換成「可能性」的標準，只要違反注意義務的行為只要有提高結果出現的「可能性」，就視為危險「已」實現。此舉實際上已將實害犯轉化為危險犯，有不當擴大過失實害犯成罪範圍之疑慮，故不採之。
風險實現理論 在 [請益] 客觀歸責理論- 精華區Examination - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
^^
如題
之前聽的客觀歸責理論 發現自己還是不太懂
1.創造風險 --> 容許的風險 and 不被容許的風險
2.實現不被容許的風險
老師說因果是你造成的 創造這個風險也實現這個風險 但是不一定能歸責在你身上
這句話我想了幾次還是不甚理解
可以請諸位刑法高手說明一下嗎??
還是說我的理解是有問題的...?! 它跟相當因果論有何差別?
萬分感謝啊!!!
--
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因為善良，所以不能了解邪惡的本質，
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作者: deenband (菊) 看板: Examination
標題: Re: [請益] 客觀歸責理論
時間: Tue Apr 29 12:49:32 2008
※ 引述《hwawn (tenderness)》之銘言：
: ^^
: 如題
: 之前聽的客觀歸責理論 發現自己還是不太懂
: 1.創造風險 --> 容許的風險 and 不被容許的風險
: 2.實現不被容許的風險
3.在實現法所不被容許的風險之後
還要確認結果的發生是在構成要件效力範圍之內
才能歸責在你身上
具體來說=>檢驗結果是否屬於他人自我負責或被害人自我負責的領域
他人自我負責:例如甲的失火行為，造成消防隊員死亡，這個結果的發生，是消防隊員
專責負責的領域，並不在構成要件的效力範圍之內，不可歸責。
被害人自我負責:例如甲對乙下毒藥，後悔了送醫，醫生欲給乙解藥，但乙拒絕不吃
而死亡，這是被害人出於自主意識而決定自己的危險行為，基於自
我負責原則，結果並不在構成要件的效力範圍之內，不可歸責。
有錯請指正
: 老師說因果是你造成的 創造這個風險也實現這個風險 但是不一定能歸責在你身上
: 這句話我想了幾次還是不甚理解
: 可以請諸位刑法高手說明一下嗎??
: 還是說我的理解是有問題的...?! 它跟相當因果論有何差別?
: 萬分感謝啊!!!
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◆ From: 219.70.42.222
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作者: berliner01 (縱欲與虛無之上) 看板: Examination
標題: Re: [請益] 客觀歸責理論
時間: Tue Apr 29 13:52:24 2008
※ 引述《hwawn (tenderness)》之銘言：
: ^^
: 如題
: 之前聽的客觀歸責理論 發現自己還是不太懂
: 1.創造風險 --> 容許的風險 and 不被容許的風險
: 2.實現不被容許的風險
: 老師說因果是你造成的 創造這個風險也實現這個風險 但是不一定能歸責在你身上
: 這句話我想了幾次還是不甚理解
: 可以請諸位刑法高手說明一下嗎??
: 還是說我的理解是有問題的...?! 它跟相當因果論有何差別?
: 萬分感謝啊!!!
客觀歸責理論中不被容許的風險實現，但例外不可歸責於行為人的情形
跟相當因果關係理論的規範目的一樣
也是在限制條件理論所造成的結果原因牽連過廣的情形
換句話說相當因果關係所要處理的其實不是到底有沒有因果關係
而是行為人所造成的結果到底需不需要歸責
只是後來發展的客觀歸責理論比相當因果關係更加細緻化罷了
舉例而言
甲乙各自在丙的飲水中下毒，但劑量皆不足以致命，丙飲用後
因劑量累積後致命死亡。
1.依條件理論，若沒有甲乙的下毒行為則丙不會死亡，故甲、乙
的下毒行為與丙的死亡具有因果關係。
2.依相當因果關係，根據經驗法則，不論是主觀或客觀範圍內之
事實判斷，甲或乙下了不足劑量的毒，在通常情況下，並不會
造成丙死亡的具體結果，故丙的死亡可認為是偏離常規，甲或
乙下毒的行為並非丙死亡結果的相當條件。
3.依客觀歸責理論，甲、乙的下毒行為是製造法所不容許的風險
，且此風險實現於丙死亡的結果之中，但丙的死亡結果是出於
甲、乙分別下毒而累積足以致死劑量的反常因果歷程而發生，
因而欠缺客觀歸責。
--
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◆ From: 210.64.100.150
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作者: Monlung (be a 仁波切) 看板: Examination
標題: Re: [請益] 客觀歸責理論
時間: Wed Apr 30 15:28:32 2008
※ 引述《berliner01 (縱欲與虛無之上)》之銘言：
: ※ 引述《hwawn (tenderness)》之銘言：
: : ^^
: : 如題
: : 之前聽的客觀歸責理論 發現自己還是不太懂
: : 1.創造風險 --> 容許的風險 and 不被容許的風險
: : 2.實現不被容許的風險
: : 老師說因果是你造成的 創造這個風險也實現這個風險 但是不一定能歸責在你身上
: : 這句話我想了幾次還是不甚理解
: : 可以請諸位刑法高手說明一下嗎??
: : 還是說我的理解是有問題的...?! 它跟相當因果論有何差別?
: : 萬分感謝啊!!!
: 客觀歸責理論中不被容許的風險實現，但例外不可歸責於行為人的情形
: 跟相當因果關係理論的規範目的一樣
: 也是在限制條件理論所造成的結果原因牽連過廣的情形
: 換句話說相當因果關係所要處理的其實不是到底有沒有因果關係
: 而是行為人所造成的結果到底需不需要歸責
: 只是後來發展的客觀歸責理論比相當因果關係更加細緻化罷了
: 舉例而言
: 甲乙各自在丙的飲水中下毒，但劑量皆不足以致命，丙飲用後
: 因劑量累積後致命死亡。
: 1.依條件理論，若沒有甲乙的下毒行為則丙不會死亡，故甲、乙
: 的下毒行為與丙的死亡具有因果關係。
: 2.依相當因果關係，根據經驗法則，不論是主觀或客觀範圍內之
: 事實判斷，甲或乙下了不足劑量的毒，在通常情況下，並不會
: 造成丙死亡的具體結果，故丙的死亡可認為是偏離常規，甲或
: 乙下毒的行為並非丙死亡結果的相當條件。
: 3.依客觀歸責理論，甲、乙的下毒行為是製造法所不容許的風險
: ，且此風險實現於丙死亡的結果之中，但丙的死亡結果是出於
: 甲、乙分別下毒而累積足以致死劑量的反常因果歷程而發生，
: 因而欠缺客觀歸責。
所以
甲跟乙殺人罪構成要件不該當
但可能成立傷害罪
若甲乙基於傷害故意
成立傷害罪應無疑問
但若基於殺人故意
只是各自的劑量客觀上皆不足致死(可能甲乙主觀以為足以致死)
則殺人故意自無疑問
然而結果無法歸責(客觀構成要件不該當)
因此不成立殺人罪
但此時是否成立傷害罪?
我認為成立
因殺人故意必包含傷害故意
故傷害罪構成要件該當
違法性與罪責無需討論(無阻卻事由)
甲乙成立傷害罪
以上有錯請指正
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◆ From: 218.166.237.8
※ 編輯: Monlung 來自: 218.166.237.8 (04/30 16:43)
※ 編輯: Monlung 來自: 218.166.237.8 (04/30 16:43)
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