【 由評分要點看108年司律二試刑法考題：Part I 】
大家好，我是周易。各位都知道，自從刑法考題變成一題100分後，考選部每年都會公布評分標準，以及近乎擬答的答題大綱。筆者強烈建議同學下載閱讀，有助於釐清問題思路。
不過，如果各位只看評分標準，沒有理解背景知識的話，可能還是沒辦法達到完整複習的效果。基於此，在接下來的日子裡，老師會分批刊登這三年司律二試刑法評分要點的補充，將來如果再考到類似爭點，同學也能順利作答。
一、108司律二試刑法考題：丙的刑責探討
首先，丙潛入居酒屋，可能成立刑法（下同）第 306 條第 1 項之無故侵入建物罪。
看到「居酒屋」，應該會想說這類公共場所原則上是允許客人自由進出的，則是否有「無故侵入」的問題？由於本題已經說明，丙是在居酒屋「打烊後」才闖進去的，自屬未得權限者之允許在物理上進入 他人持有之場所，成立本罪。
評分重點對於本罪的敘述不長，老師覺得主要原因在於：本罪不是主要考點。本題主要的考點在於後面競合關係的處理，如果同學有想到這點，應該可以猜到本罪無論如何都必須給它成立，否則如何競合？因此，只要進行簡單涵攝，說明丙構成本罪，即可進入下一罪名。
接下來，丙持鋁棒砸乙居酒屋內的餐具及裝潢擺設，可能成立第354條毀損器物罪。
這裡的重點很顯然要放在：丙受甲的唆使而毀損，究竟成立本罪的正犯還是共犯？評分重點花了很多篇幅描述各種見解，但究其內涵來看，除非採取極端的主觀理論，丙是為了甲的利益而砸店，僅構成本罪的幫助犯外，無論採取通說的「犯罪支配理論」，抑或是實務所採之「主客觀擇一標準說」，基本上都是成立正犯。筆者不知道，為什麼評分要點要花這麼多篇幅討論一個現在沒什麼人採的「主觀理論」？重點應該擺在「甲唆使丙」的行為評價才對（到底是間接正犯、共同正犯還是教唆犯？），此處的說明固然是理論史的呈現，然筆者覺得有些輕重失衡。
再者，丙毆打乙的行為，應成立刑法第277條第1項傷害既遂罪無疑。這裡就不用花什麼篇幅去寫了，兩三句話帶過即可。
最後便是本題的重頭戲：競合。
由於丙違犯無故侵入建築物罪，目的是為了違犯毀損器物罪及傷害罪，因此評分要點說明，首先要討論「無故侵入建築物罪」與「侵入後所違犯之目的罪名」之間的競合關係。這裡就必須提到有沒有「夾結效果」適用的問題，有肯、否兩說，筆者建議採否定說，後面才有更多爭點可以寫。
採否定說（也就是所謂「去夾結效果」）之後，此時對於毀損器物罪及傷害罪這兩個行為複數的罪名數，該如何認定？評分要點有說明三種見解，以下分別參考王皇玉老師和蔡聖偉老師去年的文章，加以說明：
見解1：繼續犯應先各自與不同狀態犯論以想像競合，各自從一重處斷後再數罪併罰。（註1）
見解2（實務見解、王皇玉老師之見解）：繼續犯僅能與第一罪論以想像競合，然後再與第二罪數罪併罰。（註2）
見解3（蔡聖偉老師之見解）：應先就各自狀態犯數罪併罰，並依刑法第51條定出執行刑的量刑範圍後，再接著與繼續犯論以想像競合，並將「併罰數罪之量刑範圍」和「繼續犯之法定刑」 相互比較輕重，依刑法第55條從一重處斷。（註3）
這三個見解沒有哪個是完美無瑕疵的，因此採哪一個都行，只要敘明理由即可。
註1、註2：王皇玉，2018年刑事實體法之回顧，臺大法學論叢48卷特刊，2019年11月，頁1695。
註3：蔡聖偉，參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的競合——評最高法院107年度台上字第1066號判決，月旦法學雜誌第292期，2019年9月，頁191。
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主客觀擇一標準說 在 Re: [請益] 刑總正犯共犯- 看板Examination - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
※ 引述《vikk33 (陳V)》之銘言：
: 正犯共犯有很多理論
: 實務採主客觀擇一說(25年上字2235)
: 學界通說採犯罪支配理論
: 實務採的這一說就我個人研讀發現可能擴大正犯範圍
: 但我不敢肯定
: 請問有人對此有比較深的了解或研究嗎?
: 感謝
手機排版，sorry
大致上來說，只要記得主客觀擇一標準說跟
學說的犯罪支配理論就好。
實務的主客觀擇一標準說簡單來說就是：
「以自己意思犯案，不論是不是構成要件內
的行為皆為正犯，以幫助他人意思，看有無
在構成要件行為內，若有則為正犯，若無則
為共犯」
學說的犯罪支配理論簡單來說就是：
「須有事前犯意之聯絡加上犯罪行為之分
擔」
好的，我們來看一個題目
爸爸在回家時，發現自己的兒子正在別人家
偷東西，因為擔心兒子被人抓住，因此自動
自發的幫兒子把風，請問爸爸構成竊盜罪
之？
(A共同正犯) (B幫助犯) (C教唆犯)(D無)
答案有兩個：實務A，首先，爸爸是幫住自
己兒子的，所以屬「以幫助他人」然後又屬
構成要件裡面的行為，所以是共同正犯。
學說B，因為要符合上述兩個條件，爸爸不
符合事前犯意之聯絡，所以只能論共犯
考試的時候可以談兩個，然後看你採哪個
個人建議採實務(畢竟是國考，必須捧一下實
務的XX)
不過話說回來，在題目可以看到犯罪人的想
法，但在實際上就很難判斷了，所以我覺得
最高法院採這個是有道理的，畢竟犯罪人會
說沒有啊，我跟他不認識，或怎樣怎樣的，
必須要證據或自白才能判斷出他有罪，好啦
以上這些都是題外話，畢竟在考試題目中都
會告訴你犯罪人的想法，嘻嘻
最後抱怨一下，主客觀混合理論真是一坨X
有錯歡迎指教!!!!!
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