🔍最高法院109年度台上字第2638號刑事判決
本件上訴人不服原審判決提起第三審上訴，本庭評議後，認為擬採為裁判基礎之法律見解，即「法院或檢察官未踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，其所取得之證人證詞，對於本案被告有無證據能力？」本院先前具相同事實之裁判，已有複數紛爭見解之積極歧異。有採權利領域說：證人拒絕證言權及法院或檢察官告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反刑事訴訟法第186條第2項告知義務所取得證人之證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之；另有採權衡判斷說：證人拒絕證言權及法院或檢察官告知義務之規定，除為保護證人外，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應適用刑事訴訟法第158條之4所定權衡判斷原則為審酌、判斷其證詞有無證據能力，而非純屬證據證明力之問題。本庭經評議後，擬採權衡判斷說之見解，因本院先前裁判既有前開積極歧異，乃就上開法律問題應適用之法律見解，於民國109年7月15日向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢之各刑事庭，均主張採取權衡判斷說之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採上開權衡判斷說之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判，先予說明。茲敘述理由如下：
1.權利領域說求諸於人權保障論，主要源於美國長久以來確立之通則，認為證據排除法則之目的，在於擔保憲法基本人權免於國家機關不當或不法之干預，被告祇能主張排除侵害其憲法上權利取得之證據，對於侵害他人權利而取得之證據，則不具備主張排除之當事人適格（standing to assert the exclusionary rule）。我刑事訴訟法第181條之證人拒絕證言權既然在保護證人，法院或檢察官即使有違反同法第186條第2項之告知義務，被告亦非適格當事人，不得主張排除此項證據。
2.權衡判斷說則基於維護司法正潔性與嚇阻違法論，強調法院職司審判，係立於公正第三者立場而為判斷，倘法院於審判中使用違法取得之證據，無異於法院替違法行為背書，亦等同於縱容政府機關侵害人民之憲法權利。且從嚇阻違法之觀點衡量，於本案之訴訟程序中將違法取得之證據加以排除，不失為有效防止政府機關將來違法取證之機制。是以，縱被告並非政府機關違反法定程序之權利受害者，而是關係第三人，仍應容許被告主張證據排除。
3.以上二說，應以權衡判斷說為是。蓋我國證據排除法則並不生主張排除之當事人適格問題，倘採權利領域說，將主張排除者侷限於權利受侵害者始可為之，即失之偏狹，亦乏正當性。且刑事訴訟法第181條之證人拒絕證言權不僅在於保護證人免於陷於三難困境以致自證己罪，亦同時使被告免於陷入困境之證人所為虛偽不實陳述之危險。因此，法院或檢察官如有違反刑事訴訟法第186條第2項之告知程序，所取得證人之證詞，不僅侵害證人之權利，也讓證人因不知可拒絕證言而產生誣攀或推諉被告之危險，自應容許被告主張證據排除。但為兼顧程序正義及發現實體真實，法院應適用刑事訴訟法第158條之4規定權衡判斷證人證言證據能力之有無。
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