大家好,我是周易老師。今年司律一試延期,還剩一個多月,接下來,老師會不定期解析重點的司律一試刑法考題,並補充重要的實務見解,讓同學們接下來衝刺階段能更順利!
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【105司律一試刑法第10題】
警員甲見A形跡可疑,乃攔下查驗證件身分,A伸手掏摸大衣口袋,甲誤以為A要取槍,遂開槍射擊,致其死亡。隨後發現,A只是欲取口袋中之香菸。下列敘述,何者正確?
(A)甲係誤想防衛應阻卻殺人故意,僅成立過失致死罪
(B)甲雖係誤想防衛,仍應成立故意殺人罪
(C)甲雖應成立故意殺人,但僅負過失致死之罪責
(D)甲係依法執行職務,雖屬故意殺人,但可阻卻其違法性
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【答案】(A)
【分析】
這題應該不太難,測驗誤想防衛(容許構成要件錯誤)的法律效果。雖然學說對此爭議有頗多的理論,但選擇題考試只要選實務見解就好了,也就選項(A),阻卻(罪責)故意,另論過失犯。
【相關實務見解】
最高法院29年度上字第509號刑事判決
1、防衛是否過當,應以防衛權存在為前提,若其行為與正當防衛之要件不合,僅係 #錯覺防衛,當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁,奉命緝捕盜匪,正向被人誣指為匪之某甲盤問,因見其伸手撈衣,疑為取搶抗拒,遂向之開槍射擊,當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害,則被告之防衛權,根本無從成立,自無防衛行為過當之可言。
2、至被告因見某甲伸手撈衣,疑其取槍抗拒,誤為具有正當防衛權,向其槍擊,固係出於 #錯覺防衛,而難認為有犯罪之故意,惟被告目睹某甲伸手撈衣,究竟是否取槍抗拒,自應加以注意,又非不能注意之事,乃竟貿然開槍,致某甲受傷身死,#核其所為,#仍與過失致人於死之情形相當,原審竟認為防衛過當之傷人致死,於法殊有違誤。
(編按:標號為筆者所加)
最高法院106年度台上字第3989號刑事判決
1、行為是否成立犯罪,係以不法與罪責為前提,故行為雖適合於犯罪構成要件之規定,但如欠缺實質的違法性,仍不成罪,故不論學術界或實務界,均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中,得被害人承諾或同意,即是一例,於受保護之法益具有可處分性時(例如身體、自由、財產、隱私等),在一定要件下,容許被保護人基於自主決定權,捨棄法律的保護;而犯罪行為,既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止,就有可能發生錯誤或失誤的問題,學理上乃有錯誤理論之發展,並對於不同的錯誤態樣,給予不同的評價。
2、就阻卻違法事由的錯誤而言,苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在(例如:誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等)而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為,依目前實務見解,認應 #阻卻犯罪故意(主觀構成要件),#緩解其罪責;就其行為因過失造成錯誤,於法條有處罰過失行為時,祇論以過失犯;法無過失犯處罰者,不為罪。
(編按:標號為筆者所加)
#刑法司律一試考題分析:EP1
#讀享周易刑事法
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#周易的刑法教室05
大家好,我是周易。今天我們來談「容許構成要件錯誤」,但不是要談它的法律效果(這個同學翻書應該都可以看到),而是什麼時候「該」審查容許構成要件錯誤。
具體案例中是否存在「容許構成要件錯誤」,而要開啟相關的審查機制,蔡聖偉老師認為需要確認兩點:
▶客觀上:是否「確實不存在」阻卻違法事實?
▶主觀上:行為人是否具有阻卻違法事由所要求的主觀意思?
以考試上常見的「誤想防衛」為例:
▶客觀上:是否存在「確實不存在」防衛情狀?
這取決於從何種視角來觀察防衛情狀。多數學說透過「事後」立場確認,也就是說,如果客觀上確實沒有真正的侵害,就應該否定防衛情狀的存在。
▶主觀上:行為人是否具有正當防衛之意思?
關於防衛意思的審查,首先,多數學說指出,行為人只要對於阻卻違法的前提事實有認知即可,毋須出於阻卻違法之目的;其次,在防衛意思的認定上,行為人對於阻卻違法前提事實的存在僅具有「可能性想像」而非「確信」時(這種心態被稱為「容許構成要件懷疑」,蔡聖偉老師則稱為「容許事實懷疑」),便無法滿足此處的主觀要求。
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*以上內容整理並改寫自:蔡聖偉,「容許構成要件錯誤」案型的實例審查,月旦法學教室第219期,2021年1月,頁56-59。
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蔡聖偉老師基於其回國任教後之經驗,了解實例題對於法律學習者之重要,以容許構成要件錯誤為主題,進行案例解析方法之討論。在界定容許構成要件錯誤這個概念後,老師點出兩個先決問題,分別為究竟應以事前或事後之視角看待客觀上不存在阻卻違法的前提事實;第二則為主觀阻卻違法要素的確認。文中逐一分析面臨爭點之檢討順序、位置,以及擇採學說之內容,對於刑法案例之法律學習者,幫助甚大,面對實例題,更能從容不迫並進行有條理之論述。
◎本文出處:「容許構成要件錯誤」案型的實例審查,蔡聖偉,月旦法學教室第219期
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法律新手,不確定是不是很笨的問題,但真的被這兩者搞糊塗了
知道前者是誤認事實後者是誤認法律,可是在客、主觀的審查一直卡關
目前的理解是:
前者是客觀阻卻違法事由存在,但行為人主觀未認識此事實,而基於正常的犯罪意思實現犯
罪構成要件,審查方式:客、主T該當→客R存在、主R不存在→主觀欠缺不得阻卻違法→阻
卻既遂審查未遂
後者則是客觀阻卻違法事由存在,但行為人不知道有此阻卻違法事由或是誤認其規範界線,
而認為其行為構成犯罪,審查方式:客、主T該當→客R存在、主R???
想不透這裡的主R算是存在還是不存在?如果存在,那何來錯誤?但如果不存在,不就跟上
面的反面容許構成要件錯誤一樣是客R存在、主R不存在嗎?
可是前者的法律效果是阻卻既遂審查未遂,後者的法律效果是不成罪,如果同樣是客R存在
、主R不存在,為什麼法律效果會不同?
感覺就是自己有什麼地方的邏輯錯了,但實在是想不通,還請各位版大幫忙解惑,謝謝
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※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1655377691.A.CF9.html
那想請問如果換個例子,像是誤認避難
甲因為被熊攻擊而侵入乙家,但甲以為只能對人類行為主張緊急避難,而誤認自己犯罪,這樣的例子,應該怎麼審?
我的理解是:侵入住居的客、主T都該當,客R存在(緊急避難)、主R不存在(甲誤認)
以三階論來說,R的主客觀欠缺其一就無法阻卻違法,那這樣的情況(客主T該當、客R存在主R不存在)不就跟反面容構錯誤一樣嗎?還是其實這裡的客、主T沒有該當?
※ 編輯: RainnieChen (111.240.126.42 臺灣), 06/17/2022 11:29:21
我的理解是這樣,不曉得有沒有錯?
如果沒錯的話,那就是我誤會了,不應該把主觀有錯誤跟主觀不存在畫上等號
※ 編輯: RainnieChen (111.240.126.42 臺灣), 06/17/2022 12:17:37
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