時事爭點：持棍棒毆打他人，究竟構成殺人未遂、重傷未遂，抑或是普通傷害既遂？
一、實務見解
關於殺人故意的認定，最高法院向來採取「綜合觀察法」（註1），其認為，殺人與傷害致死的區別，在於行為人下手加害時有無殺人故意、是否預見被害人可能因此而死亡，以及被害人死亡結果之發生，是否違背其本意等情形，綜合判斷之。
▍最高法院87年度台上字第3123號判決
殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。
▍最高法院94年度台上字第5436號判決
殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。
▍最高法院94年度台上字第6857號判決
按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。
▍最高法院99年度台上字第2092號判決
殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故殺人未遂與傷害之主要區別端視行為人之主觀犯意，而行為人於加害時，有無殺意或僅具傷害故意，應參酌行為當時所存在之一切客觀環境，如行為人因何原由逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，及攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位、程度等情況予以審認。
二、比較法觀察（註2）
㈠ 相對於我國實務採取綜合判斷的方式，來認定行為人是否具有殺人故意，德國實務也採取類似我國實務的做法，有學者將德國實務的看法稱為「梗阻理論」（Hemmschwellentheorie），主要的討論方向為：
⒈行為人對於其行為可能造成的死亡結果有預見，且因其行為的繼續實施而造成死亡結果的發生，可認為對於被害人的死亡結果予以「同意」。
⒉另一方面，行為人實行行為的當下，內心勢必存在「結果不應發生」的看法。原因在於，當行為人具有殺人故意時，其心中將豎立一個難以跨越的心理障礙。必須在犯罪發生所伴隨的諸多事態中，尋找行為人的心理變化，據以判斷行為人是否已跨越該障礙若為肯定，則肯認其具有殺人故意。
㈡ 概念借鏡：類型學的故意概念（typologischer Vorsatzbegriff）
德國學者Schünemann教授認為，故意的標準是受到兩個不同的規範體系所規制，一是「行為支配」，另一個則是「法敵對意志」。而決定行為支配的認知要素具有層級性（對於結果的發生，從確定的認知，一直到可能的認知，都在其涵蓋範圍內），不同層級間所反映的法敵對意志，也會有強度上的差異。這個看法與傳統理解的法律概念只有「全有」或「全無」兩種可能性有所不同，具有「類型化」的特徵，其特色在於某一個較不明顯的要素，可藉由其他較明顯要素的顯現而被補強。例如：行為人對事件因果流程的操控能力已經完全被表現出來，即可證立行為人具有殺人故意。
然而，對於「不同犯罪」之間的故意，是否可以建立在相同的行為支配或法敵對意志強度判斷標準上，即有疑問。例如殺人故意與毀損器物的故意，兩者侵害的法益類型並不相同，無法將此二者的故意程度相比較。對此，Schünemann教授認為，立法者應依照法益保護的種類，或是依照實害犯、危險犯等犯罪類型，加以分列等級，稱為「分級理論」（Staffelungstheorie），例如殺人罪與傷害罪兩種故意屬同種類型，僅是強度上有所區別，前者較後者需要更高的強度方能成立，亦即在知與欲的強度是較高的。
三、徐育安老師提出的兩階段思考（註3）
由於最高法院提出的綜合觀察法，可能會有判斷不明確的問題，各個要素的關聯性為何，不得而知，且容易造成論證上的歧異，應再做思考，從以下兩階段著手討論起：
㈠ 第一階段：檢驗與被害人傷勢相關的犯罪事實
審查重點：檢驗犯罪工具、傷勢部位之所在以及攻擊力道這三項犯罪事實。在被害人因重大傷害導致死亡的案例，倘若行為人已認識其舉止有高度致命性之情形，被害人之死亡結果即可歸責於行為人，自應適用故意殺人既遂之規定；反之，若行為人雖已預見其將造成他人生命上的風險，然尚不具高度致命性時，則必須進入第二階段進行審查。
㈡ 第二階段：被害人死亡的風險，是否可以將死亡結果評價為係行為人所容任或接受（意欲要素之檢驗）
⒈積極面向：
首先應審視「行為人與被害人之關係」，以及「行為人所受之刺激」等關於犯罪動機之事實；而在無法獲知行為人的犯罪計畫時，在論理上所要審查的是，行為人是否於行為時一心只在其所欲達成之某種目標。
⒉消極面向：
從規範的角度思考行為人是否具有對於結果不發生之信賴。倘若行為人單純地相信一個不切實際的好運或技能，就認為結果不會發生，那這樣心理上的信賴，並不足以作為否定行為人容任結果發生之理由。只有確定該信賴已呈現行為人的慎重態度時，始能作為否定其意欲之根據。
註1：此名詞係參考徐育安，故意認定之理論與實務，中研院法學期刊第10期，2012年3月，頁123-124之說明。
註2：整理自徐育安，殺人故意與傷害故意之區分，月旦法學雜誌第169期，2009年6月，頁287-289。
註3：整理自徐育安，故意認定之理論與實務，中研院法學期刊第10期，2012年3月，頁140-142。
https://youtu.be/urPTpTh5grU
工傷處理流程 在 [心得] 遇到職災怎麼辦？一看就懂職災處理流程- 看板Salary 的推薦與評價
圖文網誌好讀版：
https://goo.gl/SmZ8Lm
職業災害，一直都是每個勞資雙方最不願意發生的狀況，對勞方而言有可能面臨漫長的治療與復健過程，更重要的是會在職災期間喪失工作能力，導致家庭經濟出現問題。對於雇主而言，由於職災補償責任是採「無過失主義」，白話而言只要災害的發生與勞工執行的業務有關，勞工也確實是從該災害中受傷或致生疾病，無論是不是雇主的過失所導致，仍得負起補償的責任，直到其治療終止為止。
無論是哪一種的工作型態，其實都有面臨職業傷害或職業病的風險，因此我們誠心希望勞資雙方都能多少了解相關規定，但由於職災牽涉到許多法令，因此我們盡力彙整了勞基法與勞保條例的相關規定，希望把職災規定以不同步驟的方式呈現，讓遇到職災情形的讀者們能按部就班地解決爭議。
｜一、職業災害認定｜
由於勞基法並無職業災害認定的相關明文規定，因此通常是依據職安法第2條的定義，只要是員工因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡，就屬於職業災害。
簡單來說，只要勞工是在工作場所中因為執行職務而受傷，或是因為其他工作上的原因導致傷害，就會符合上述的要件而被認定為職災，這時候雇主就得負起原領工資與醫療費用的補償責任，遇到重大職災情形時，也應依職安法第37條規定，主動在8小時內通報勞動檢查機構。
除了上述顯而易見在工作場所中的受傷情形，另一種常見的情況就是因為工作中的危害因素，長年累積所導致的「職業病」。依照職業災害勞工保護法第11條規定，勞工是否罹患職業病，應經由醫師診斷，而如果勞資雙方對於職業病有認定爭議時，也可以檢具相關證明請地方政府協助判斷。
由於職業病認定通常會依照上述的原則審認，除了勞資雙方在舉證上會遇到許多困難，也因為有太多因素需要參考，也使得實務上要被認定為職業病並不容易，如果有遇到相關爭議的讀者，建議可先參考職業安全衛生署的「職業病認定參考指引」，並再向各地方主管機關確認。
上下班途中發生事故而導致受傷，我們通稱為「通勤災害」，依照勞動部官方網站對於通勤災害的定義，只要勞工在上下班必經途中發生之意外事故（包括交通事故及其他偶發意外事故），如果不是因勞工私人行為而違反法令者（如：無照駕駛、闖紅燈或酒駕等），則應屬職業災害，但仍應就個案發生之事實情況予以認定。
然而，由於通勤災害是較為特殊的狀況，在員工上下班過程中，根本不在雇主指揮監督的範圍內，也無法干涉員工要以何種方式通勤，換句話說，雇主無從去避免勞工在通勤過程中發生職業災害的可能性。
因此，在一些法院的判決中也認為這種不在工作場所中發生的通勤災害，雇主不需要負擔補償責任，但勞工仍然可以申請勞保給付（參照最高法院78年台上字第371號民事判決、臺灣高等法院86年勞上字第36號民事判決）。
那為什麼在我們的普遍認知中，通勤途中發生事故而受傷還是屬於職業災害？內政部過去在主管勞工事務時期，曾作出解釋，如果勞工在上下班必經途中發生意外事故，只要不是勞工因為私人行為而違反法令者，就應屬於職業災害。
行政院勞工委員會76 年 11 月 06 日（76）台勞動字第 4763 號函：「勞工上下班必經途中之意外事故，凡非出於勞工私人行為而違反法令者， 應屬職業災害，前經內政部 75.06.23 (75) 台內勞字第410301號函釋在案，勞工因上下班途中受傷而申請公傷假時，應就發生之實際情況，詳為陳述或提出其他足資證明之文件，惟雇主認為有必要時得予查證。」
另外，依照勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則，只要勞工沒有非日常生活必需的私人行為（例如下班先去找朋友再回家結果剛好發生車禍），或違反重大交通法規（例如酒駕、闖紅燈或闖越平交道導致事故等），大多也會被勞保局審認為通勤災害而予以職災傷病與醫療費用給付。
由於職災的認定有千百種情況，當爭議發生時，最主要還是得提供相關證明請第三方判斷，如果有認定的爭議時，建議還是儘速與主管機關（各地方政府的勞動局、勞工局或勞工處等）聯絡，或請其協助調解。
｜二、職業災害補償｜
一旦經過認定確認為職業災害或職業病，勞工在醫療中不能工作期間可以向雇主請求「公傷病假」，而依照勞基法第59條規定，在這段治療或休養期間內雇主應給予員工「原領工資」補償，並且應負擔必要的醫療費用。
那麼，員工請求公傷病假有無上限呢？法令並沒有明文規定公傷病假的天數限制，因此員工需要治療或休養多久，就有賴專業的醫療機構判斷，並以其開立的診斷證明為依據。
但另外要注意的是，如果員工經過2年的醫療期間仍未痊癒，且經過指定之醫院診斷後審定為喪失原有工作能力，又不符合失能給付標準者，這時候雇主可以採用買斷措施，也就是一次給付40個月的平均工資後免除原領工資補償責任，但如果不符合前述要件或雇主不願買斷，還是有繼續補償的責任。
雇主幫員工所投保的勞保中，除了可以讓員工累積年資以在退休時申請老年給付，其中也包含了由雇主全額支付的「職業災害保險」，讓員工在遇到職災時可以申請各種給付，也讓雇主可以依法主張抵充補償金額，除了減輕負擔也能分散風險。
實務上，發生職災時勞工可以請雇主開立「職業傷病醫療書單」（或稱職業傷病門診單），再憑該書單與健保卡就醫看診，或是在看診時聲明自己為職災勞工，後續再補件該書單以取回醫療費用。如果未能在看診時即時提出該書單，也可以在就醫之日起10日內（ 含 假日） 或出院前補送該書單至看診的醫療院所，請其退還所收取之保險醫 費用。
此外，如果雇主沒有置備該書單或不願提供，勞工也可以自行到勞保局的網站下載使用喔（連結）。
如果雇主沒幫勞工投保該怎麼辦？
實務上的確有非常多雇主沒有依法為勞工投保，或是聘僱員工未達5人的小單位，當這些未加入勞保的勞工發生職災時，雇主就應自行負擔全部應補償給勞工的原領工資與醫療費用了。此外，依照職業災害勞工保護法的相關規定，未加保的勞工如果有因職災而失能或死亡的情形時，也可以向勞動部職業安全衛生署申請失能或死亡補助，符合一定資格的話，還可再繼續申請家屬、看護或器具等相關津貼。
｜三、結束職災治療，然後呢？｜
任何身體上的傷害都會因為嚴重程度而影響了治療或休養期間，然而在勞基法第59條或勞工請假規則第6條的規定中，都沒有訂定「公傷病假」的期限，換句話說，只要勞工是因為職災而需要治療或休養的期間，雇主都應給予其公傷假，並補償上述的費用。
然而，若無法預期傷病治療何時終止，難道雇主要補償一輩子？
為了避免無限擴張雇主補償責任，因此在勞基法第59條第2款後段，明定了「醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之失能給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」
也就是說，如果員工治療了2年都還沒辦法痊癒，經醫師診斷已經無法回復原工作，但又未達可以認定失能的程度時，雇主可以選擇是否要補償給職災勞工40個月的平均工資，就可以免除後續的原領工資補償責任，但並不代表勞雇關係就因此終止了喔，而且相關的醫療費用雇主仍有補償責任。
如果職災勞工在經過治療後症狀已經固定，且再經治療也不能達到效果時，可透過醫師診斷確認是否已達失能程度，再向勞保局申請「失能給付」，該給付會依照身體失能部位不同來計分，再對照「勞工保險失能給付標準及其附表」來核發，詳情可參考勞保局官方網站。
而對雇主而言，也應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償，同樣地，上面提到的失能給付也可以抵充雇主責任。然而，失能給付在現行的制度下可由勞工自行選擇月領的「失能年金」或「失能一次金」（或舊制的一次請領失能給付），雇主要如何主張抵充呢？
這部分較為複雜，實務上也有不同的見解，保守的做法是無論職災勞工選擇請領失能給付一次金或失能年金，都還是依照勞方一次金給付額度內主張抵充，避免衍生爭議。
順帶一提，上述的職災補償與勞保給付都會有「請求權時效」的問題，例如雇主應補償的原領工資與醫療費用等，從勞工可以受領之日起，因2年間不行使而消滅，詳細規定可參照我們之前的文章「為什麼被欠薪水還沒辦法討回來？因為你沒注意到『請求權時效』！」。
最後，依職業災害勞工保護法第27條規定，職災勞工在醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施，如果沒有職保法第23條所定的情形，也不能任意解僱或資遣職災勞工喔！無論如何，希望每個遇到職災的勞工朋友們，都可以早日康復，順利回到職場囉！
--
勞動力量，來自我們的能量。
https://twworkforce.com/
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 106.104.161.24
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Salary/M.1553517383.A.708.html
... <看更多>