＃可惜問錯人了
“刻在我心底的名字“的抄襲風波，昨天看到新聞有網友去問Reality的原唱的Richard Sanderson有無抄襲的問題？
Richard Sanderson的回答是：“....,apart from 2 lines of the chorus where there is a little ressemblance , I cannot say there is any plagiarism, it’s a very nice song.”
大意是”副歌有兩句有相似，我不能說有抄襲，這是首好歌。“
想說著作權是“不告不理”，所以原唱發話了，那也就不構成著作權上的侵權行為。
等一下，但問題是Reality的作曲家是Vladimir Cosma!
你嘛問錯人了吧！^_^|||
倒是好奇心起來，到底這“抄襲”在著作權法中要怎麼看！所以，做了點小研究。
“抄襲”兩字並不是著作權法中的法律用語，在台灣用的是“重製”，在音樂創作方面出現在第91條第1項的：“擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者。”比較大的問題是“重製”兩字要如何認定，“重製”時必然會做些修改，這就引發了一個爭議，有改過就沒有完全像，此時若從寬認定，對原著作權人不利；反之，從嚴認定又對新著作人不利。
這方面台灣的判例不多，所以有個2017年的文章用美國的“取樣”概念，來做為判案中的認定：
““2003年的Newton v. Diamond案中，第九巡迴上訴法院認可「微量取用」(de minimis use)原則，認為在有數十秒的取樣情形時，當一般聽眾不認為是挪用，即構成微量取用，並無實質近似，且若未取樣原曲之重要部分，亦不構成抄襲。
但2005年時，聯邦第六巡迴上訴法院在Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films案中，對微量取用的情形提出「明確性規則」(bright- line rule)，認為必須要取得授權方得取樣；
而美國最高法院則在1994年的Campbell v. Acuff-Rose案中，認為雖有擷取他曲旋律，但整體曲風不同時，採取轉化性原則，認為構成合理使用。””
(李祖劭, 2017.03, 流行音樂“取樣”之著作權概念, https://stli.iii.org.tw/article-detail.aspx?no=67&tp=5&d=7744)
另外，有個概念是常被大家所誤解的，就是並沒有“故意”，但能不能有“意外”，“意外”會不會算是侵權。
情境上還真可能“意外”相似，兩個人都會撞臉了，詞曲創作也難免會。但這就形成認定上的困難，新著作者即是有“借鏡”，但一口咬定我沒聽過，法律上對被告會有無罪推定，原告必須證明被告有罪。但用在著作權法上這一點又怪怪的，因為也只能就相似這塊，與創作的時間先後來舉證，但這無法證明“故意”。
那怎麼辦呢？
這時會有個“接觸”的概念：
“”所謂「接觸」，不限於以直接證據證明行為人有實際閱讀之事實，凡依社會通常情況判斷，行為人應有「合理的機會」或「合理的可能性」閱讀或聽聞著作人的著作，即足以構成接觸。“”(東華大學智財權專區, http://ipr.ndhu.edu.tw/index.php?option=com_content&view=article&id=104:2010-05-20-08-47-28&catid=39:2010-05-13-08-23-13)
所以，只要證明合理機會與合理的可能即可。
不過，即使真的很像，也可能認定成“平行的獨立創作”，這點在著作權的第10條所規範。
“”如果不同的作者間，偶然地創作出相同或相類似的著作，二個著作將各自擁有獨立的著作權，彼此間不會構成著作權的侵害，也不會產生所謂的「抄襲」情形。”“(智慧查找案例-全國法規資料庫, https://law.moj.gov.tw/SmartSearch/Theme.aspx?T=08&O=1.4)
寫到這，如果你還有在看，我真要佩服了，也很高興您願意花力氣去理解，邏輯有些龐雜，到最後出現這個“平行的獨立創作”，又把前面因“相似”而存在“重製”疑慮的假設推翻，這著作權法搞的你我好亂。
這最後還是要法院認證的，原則上“不告不理”，所以若原創作者不提告，那什麼事都沒有。而現在社會上討論的“抄襲”，其實也並不全然是“著作權法”上的觀念，而是社會的某種“正義”標準，自然會有“魔人”化的傾向。
寫了不少東西，算是個個人的習慣吧！要不是儘可能的不關心，一旦關心起來，最後就會儘可能認真的探討一下，比較合情合理的想法。
＃真要寫的合乎著作權法的要求寫起來就不太好讀
＃一堆引用出處說明呀
故意與行為同時存在原則 在 Re: [請益] 原因自由行為結合等價客體錯誤問題- 看板Examination 的推薦與評價
※ 引述《ss2121647 (pesor)》之銘言：
: 甲喝酒壯膽後，前往乙宅誤A為乙而殺之。
: 甲成立過失致死與殺人未遂
: 依工具理論甲對A有殺人故意，在罪責部分，清醒的甲利用不清醒的甲，依間接正犯發
生打擊錯誤處理，成立過失致死。 那請問殺人未遂的部分怎麼認定？為什沒還會成立殺
人未遂？
: -----
: Sent from JPTT on my OPPO X9079.
剛好讀書時，發現書上有一模一樣的問題。
原串中有不少前輩大大們好像不認同「原因自由行為結合客體錯誤」的情況會產生打擊錯誤
的討論。
不過，依照黃惠婷老師在《刑法案例研習（二）》（2013年二版）一書中的第五題（47頁以
下），剛好也有一樣的問題。
或許可以提供給參考！
主要的問題還是來自「原因自由行為的可罰性基礎」為何？
倘若採所謂「構成要件說」（前置理論），結果歸責的認定不在於陷於精神障礙下的行為
，而是自陷於精神狀態的行為本身。
換言之，將自陷於精神障礙之行為即為構成要件之實行。
套用在ss大的問題中
該故意原因自由行為的著手，在於行為人甲在仍有行為能力時．已預見到自己如因酒醉失
控而可能導致利益侵害時，還繼續喝下去的時候。
這或許也能回答到ss大主要要問的問題：「殺人未遂的部分怎麼認定？」
照黃惠婷老師書中的見解，原因自由行為的架構類似間接正犯：
行為人一開始在完全責任能力下，將自己陷於無責任能力，猶如成為犯罪的工具（被利用
人），受間接正犯放任去實行犯罪。
如果依照這樣的看法
甲在具有罪責時已有特定的侵害對象，當陷入無罪責能力時，已有如間接正犯的工具，無
從支配整個犯罪的因果歷程了。
在這種場合，發生實際侵害的客體與清醒時想侵害的客體不一致，即產生等價客體錯誤時
，應係屬一種因果歷程重大偏離的打擊錯誤。
在現行法中原因自由行為已受到規範的情況下，對於清醒後應罰的甲，自然就是過失XX與
XX未遂，從一重處斷。
那麼再回大ss大的題目中
酒醉時誤A為乙而殺之，甲對A產生過失致死固無疑問。
至於乙，業如上述，甲已在自陷於精神障礙時已該當著手，故自然也會成立殺人未遂。
（打了這麼多，其實只有最後一段才是ss大在問的問題XD）
以上是我的理解！
還請各位前輩們多多指教！
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※ 編輯: angryfatball (111.82.137.57 臺灣), 06/12/2019 03:40:35
我自己的猜測，終究要看題目敘述
如果是有先前喝酒的敘述，那麼便是原因自由行為下（喝酒時已有對之後實施之犯罪有故意
過失）發生客體錯誤時，可以考慮上述的解題。
反之，如果是一般「A在酒醉時看到甲卻誤以為是仇人乙而殺之」
那應該只是一般的客體錯誤處理，然後在罪責討論19條。
其實原因自由行為下發生等價客體錯誤時，依打擊錯誤處理及客體錯誤處理我都有看過。
不過如果是依照客體錯誤來處理，我認為這應該是在原因自由行為的處理上採「例外說」的
形式。
反之，採「構成要件說」的話，則可以考慮打擊錯誤來做處理。
只是以我個人而言，雖然目前比較偏向後者，不過事實上「間接正犯下依打擊錯誤處理」的
方法，間接正犯的極限，也是這方法的極限。
也就是，在犯罪支配理論的三大例外：「純正身分犯、已手犯、義務犯」中會出問題。
於這三種情況，無親自實施/無此身分/無保證人地位者，至多也只能論以共犯。
以己手犯，通姦，為例：
沒有實際通姦者，無從成立間接正犯，合情合理。
不過套用在原因自由行為下的客體錯誤仍然是依打擊錯誤處理的話，就怎麼看怎麼怪了。
假設甲男要通姦A女，故意喝到爛醉，然後侵入A宅，結果誤A女之兄弟B為A而通姦之
（這例子真有喜感XDD）
如果依「清醒的甲論以間接正犯處罰」來看，實在無法合理解釋這時甲仍要負通姦之責的樣
子。
當然，也是因為我還學藝不精...
會再多多研究的QQ
感謝各位大大！
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