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今天晚上6:30直播的重點資料先提供給大家，各位可以先預習準備
行政法國家考試重要命題一大法官解釋與司法實務
一、大法官解釋
1、釋字第784號：有關學生之行政爭訟（1-52頁）
2、釋字第802號：跨國婚姻媒合不得要求或期約報酬並未違反比例原則（1-84頁）
3、釋字第807號：勞基法規定女性不得於夜間工作規定，違反憲法第7條保障性別平等之意旨。（上課第一本講義）
4、釋字第794號：菸害防制法第2條第4款菸品廣告、第5款菸品贊助，第9條第8款促銷、廣告丶宣傳等規定，並未違反法律明確性原則。
（1-120頁）
5、釋字第788號：廢棄物清理法所課之回收處理費（課徵之構成要件、效果、業者範圍丶費率）以授權之法規命令定之，符合法律授權明確性原則。（1-133頁）
6、釋字第793號：黨產委員會之設置是否違反憲法増修條文第3條規定？（2-15頁）
7、釋字第787號：退伍軍人與台灣銀行優存利息給付事件（2-29頁）
8、釋字第785號：有關公務人員之行政爭訟救濟（2-55頁）
9、釋字第806號：台北市政府訂定街頭藝人從事藝文活動許可辦法（自治規則），未經地方立法機關通過以自治條例規定，亦未獲得自治條例具體明確之授權，與法律保留原則有違。（上課第1本講義）
10、釋字第797號：行政程序法第74條寄存送達生效日之規定，是否有違正當法律程序原則之要求？（3-44頁）
11、釋字第778號：藥事法規定醫療急迫情形，限於「立即」、「當埸」施與針劑或口服藥品為限，有違法律保留原則。（4-18頁）
12、釋字第808號：社會秩序維護法第38條規定，刑事法律追訴並判決有罪確定，仍處以罰鍰，構成重複處罰，違反法治國家一罪不二罰原則。（4-224頁）
二、最高行政法院聯席會議決議
1、最高行政法院109年大法庭第5號裁定：性別平等委員會之組織，後來修法後如何適用？是否有信賴保護原則之適用？（2-77頁）
2、最高行政法院109年大法庭第4號裁定：稅捐稽徵法第28條於民國98年修法之溢繳稅款，其退稅請求權關於行政程序法第131條10年之規定，如何適用？（4-135頁）
3、最高行政法院108年聯席會議決議：公立高中職以下敎師之年終考核、平時獎懲之法律性質、救濟？（2-77頁）
4、最高行政法院106年聯席會議決議：敎師法規定，大學不服教育部再申訴決定，不得提起行政訴訟（2-81頁）
5、最高行政法院104年聯席會議決議：戶籍法第48條之「催告」法律性質、不服救濟？（4-47頁）
6、最高行政法院107年聯席會議決議：違章建築處理辦法所規定之「補辦通知單」、「拆除通知單」之法律性質與救濟（4-52頁）
7、最高行政法院107年聯席會議決議：公務員考績丙等之行政處分機關究為服務機構或銓敘部？（4-68頁）
8、最高行政法院102年聯席會議決議：有關違法授益處分撤銷除斥期間的起算點（4-98頁）
9、最高行政法院102年聯席會議決議：公法上請求權消滅時效的起算點？（4-133頁）
10、高等行政法院法律座談會（108年）：行政機關對違法行政處分之撤銷，是否有「權利失效」法理之適用？（4-100頁）
11、高等行政法院法律座談會（109年）：鐡路法於103年修法將違反加價販售車票之行為，由刑罰改為行政罰，究如何處罰？（4-240頁）
12、最高行政法院105年聯席會議決議：藥事法第65條規定，非藥商不得為藥物廣告，其實連續宣播廣告，究為一行為或多數行為？（4-240頁）
13、最高行政法院107年聯席會議決議：行政執行法第9條聲明異議後不服，究應如何救濟？（4-250頁）
14、最高行政法院101年聯席會議決議：遲到的行政處分與續行訴願（5-25頁）
15、最高行政法院105年聯席會議決議：原處分機關是否適用「不利益變更禁止原則」？（5-40頁）
16、最高行政法院106年聯席會議決議：有關公益訴訟之行政訴訟類型？（5-82頁）
三、重要修法
1、行政程序法第128條：行政程序重開（4-124頁）
2、行政訴訟法第237-18條都市計畫審查程序（5-131頁）
3、國家賠償法第3條：有關公共設施國賠之規定（5-168頁）
四、重要時事
1、疾病指揮中心所為疫情資訊公布等措施之法律性質、救濟？（4-189頁）
2、花蓮縣礦區，附近居民提起行政訴訟並經行政法院判決撤銷經濟部展延20年之開礦權（4-55頁）
3、地方法規可否較中央法令作更高或更嚴格之規定，有關萊豬自治條例之爭議？（2-134頁）
以上為司法實務之考試重點，至於詳細命題方式、內容，上課時再作說明。

《什麼是爭點？》
本篇有點長，但是同學行政法（或其他法科）的分數想要突破，一定要耐心看完。

準備考試就像開早餐店一樣，事前除了要熟悉每種食材、知道每種三明治的搭配方式等等這些最基礎的事情之外，更重要的是要知道客人想吃什麼？客人點了什麼餐點？套用在考試上面，就是我們必須在考試前將各種理論、法條、學說與實務爭議等等內容給理解清楚，並且也要知道什麼樣子的題型就是在考什麼樣子的組合，萬變不離其宗，再怎麼困難的問題都是由最基本的概念所組成的。

但是，就像早餐店需要知道客人想要吃什麼一樣，考試上最最最重要的就是知道出題老師想要考什麼，也就是我們必須知道老師是想考什麼爭點，來設想這道題目，因為出題老師並不是先想一個故事，再來埋設每一個他想要考的概念，這樣太沒效率；出題老師一定是先設想出爭點，再把這些爭點給組合，然後套入一定的故事、情節，來出成一道題目。所以如果考生在答題時，如果沒有針對老師的爭點回答，就像一個手藝高超的早餐店老闆，但客人點肉鬆蛋餅，卻做給他一個鮪魚三明治一樣，就算再好吃客人還是不爽啊。同理可證，出題老師如果看到學生沒有針對他的爭點回答，自然也就不會給分數，不管你寫得再多、再好也一樣。

隨便舉一個題目為例：
某A到B民營汽車修護廠驗車（B是受交通部監理站之委託驗車的），B認為A的車煞車系統有問題，所以判定為不合格，A不服氣，提起訴願，訴願受理機關則是認為A的車有未經許可擅自改底盤，故以訴願無理由駁回A的訴願，A還是很不服，所以提起行政訴訟，問：A應該以哪個機關作為行政訴訟的被告？

當同學看到題目，第一件事就是先看題目的問句是什麼，看完出題老師想問什麼之後，再回去邊看題目邊找線索。題目問，哪個機關要做為行政訴訟的被告？所以這題絕對不是單純的在考你背法條跟法條操作，在法條操作之外，一定還有爭議需要論述，最後進行事實的涵攝後，才會得到分數。

之前聽到有同學的答案大概是這樣：B是受託行使公權力之私人，所以B的判定是行政處分，A提起訴願後沒有獲得救濟，所以依行政訴訟法第25條，A應以B為被告提起行政訴訟。

這樣寫沒有不對！

ButButBut，我們再來看一次題目敘述，題目說：B認為剎車系統有問題，所以判定不合格，但訴願受理機關卻做出不一樣的認定，訴願受理機關認為車子有改裝底盤，所以訴願無理由駁回。這邊就是本題關鍵，出題老師如果要考單純的行政訴訟法第25條，那老師絕對沒有必要設計B跟訴願受理機關做不同認定的環節，老師只要單純敘述訴願受理機關認A的訴願無理由駁回就好。所以我們這時候就要反射性地想到，題目的每一個字都是精心設計過的，出題老師在這邊絕對還有爭點想考，那是什麼呢？

就是我常提到的：行政訴訟法第24條第2款：「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」

從字面上來看，我們會發現：「咦，這邊訴願受理機關好像變更原處分的理由欸，因為他把原本的因為煞車系統而判定不合格變成了因為擅自改裝底盤而判定不合格，那是不是就有這款的適用？」而這個就是本題爭點所在！同學們千萬要記得，當你在題目的敘述中，看到覺得很奇怪的地方，那邊就一定是本題的重點，千萬得大書特書，因為如果不覺得奇怪，沒有爭議地單純操作法條的話，出題老師要考這個幹嘛？大家要記得，我們目前考試都是爭點取向，如果一個條文、一個事實很明確沒有爭議，那麼絕對沒有考出來的必要。

所以回過頭來，我們來看這個行政訴訟法第24條第2款是該如何操作呢？先看看實務見解是怎麼說的：
「得依行政訴訟法第24條2款之經訴願程序之行政訴訟，訴願撤銷原處分時以訴願決定機關為被告提起行政訴訟者，係指權利或法律上利益因訴願決定撤銷原處分而受損害之人，此通常係指授益處分成為訴願對象（由授益處分相對人以外之第三人提起），經訴願決定撤銷該授益處分，授益處分之相對人因該授益處分受有權利或法律上利益受到損害而對該訴願決定提起撤銷訴訟之情形。至如訴願對象為侵益處分，訴願決定撤銷侵益處分係對侵益處分相對人有利，侵益處分相對人不可能因該撤銷處分之訴願決定而有權利或法律上利益受侵害，此種情形並非行政訴訟法第24條第2款所指情形。」臺北高等行政法院93年度訴字第2677號行政裁定參照。

題外話一下，同學記得，實務見解一定要多看，法院精煉使用文字的方式、用詞也要多加學習，這些都是法律人的「行話」，如果用字遣詞可以像這樣子，那麼出題老師也會覺得你是內行人喔，自然分數就會往上加，而不是往下扣。

上面法院說的是什麼意思呢？簡單來說，就是行政訴訟法第24條第2款只限定在：訴願決定影響了提起「訴願以外的人」（第三人）的法律上權利或利益時，該提起訴願以外的人才能依本條以訴願決定機關為被告提起行政訴訟。

理由是，基於不利益變更禁止原則，訴願機關所為變更、撤銷原處分之訴願決定，應不致較原處分更為不利，解釋上原處分相對人不致因此訴願決定而受侵害，故於現行法制下，適用行政訴訟法第24條第2款之情形，應係指因訴願決定而第一次權利受侵害之第三人。

回到本題，本題就是要討論，A到底要找B還是要找訴願管轄機關當被告，也就是要解釋本題到底有沒有行政訴訟法第24條第2款之適用，結論當然是沒有，所以還是回到行政訴訟法第24條第1款及25條，以Ｂ為被告，雖然結論一樣，但是重點在「整個討論過程要呈現出來」，因為這就是本題的爭點所在。

所以同學可以發現，有沒有找到爭點並完整論述，對答題篇幅與重點會有極大差異，上面那題目，如果同學沒寫到爭點，那麼其實題目五行就寫完了，當然分數也不會太高囉。

【大同案懶人包(中)】
大家晚安，我是祁明。本週的星期五民商法教室要繼續來討論大同案。上星期(上篇)為事件始末懶人包，本週(中篇)則是大同案股東會違法性之評析，並嘗試探討解決之道。

六、評析
(一)對大同公司股東會之評析
針對大同公司公司派擅自排除市場派股東表決權之爭議，其最大問題在於「無表決權及表決權受限」之認定權限究竟歸屬何人，若主席有權認定時，就容易發生本案濫權之問題。惟若主席無權認定時，則股東會亦容易產生瑕疵而不安定。
以本件大同案為例，從目前的客觀事實(新聞資訊)來看，市場派並無企業併購之情形，所謂「併購」於企業併購法有明確定義，係指公司之合併、收購及分割而言，惟若涉及爭議，應由法院加以認定。至於是否為陸資，更是陸委會、投審會的權限，主管機關有各種行政手段能排除非法中資，無須也不得由公司派自行認定並排除股東之表決權，惟若公司派仍執意違法排除股東權益，應如何解決，分論如下：

1. 解釋論無用：針對表決權限制之規定，無論論理上解釋權人為誰(法院還主管機關)，只要沒有以法條明文禁止，公司派都會越俎代庖、濫行解釋並剝奪市場派股東之權益。

2. (立法論)改為「事後訴追(不採事前剝奪)」是否可行？
若將制度改為事前不剝奪表決權，改由法院事後認定有無違法或不公平，如此一來雖有助於解決董事長濫權，但也會導致在某些案例下無法事前排除違法，也非必然公平。平心而論，不論採事前剝奪或事後訴追，均有其優劣。若採取事前剝奪制度，既成事實對被剝奪者(大同案之市場派)不利；反之，若不採事前剝奪而採事後救濟，既成事實對他方(大同案之公司派)不利。綜上可知，無論採事前訴追或事後救濟，都會有一方受害。因此重點應該擺在以下兩點：事前「嚇阻不法行為」；事後「降低既成事實的侵害」。

3. (事前)嚇阻不法行為
(1) 董事失格制度
投保法第10-1條第7項：「第一項第二款之董事或監察人，經法院裁判解任確定後，自裁判確定日起，三年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任。」惟此亦有賴商業事件審理法施行，才能加快審理速度。
(2) (民事)董事的受託義務違反之損害賠償責任
(3) (刑事)特別背信罪
證交法第171條第1項第3款：有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
相關新聞：
https://money.udn.com/money/story/5612/4689731

4. (事後)降低既成事實的侵害
所謂既成事實是指生米煮成熟飯的情形。若想要降低既成事實所帶給他方的侵害，就是要「盡快」矯正錯誤結果，否則即便三年後判決確定，董事任期也已經當完。正所謂遲來的正義不是正義，就是這個道理。具體做法如下：
(1) 定暫時狀態假處分 (門檻高$)：若成功禁止公司派行使董事權限，尚可搭配臨時管理人制度。
(2) 撤銷股東會決議之訴 (時間超長)：解決之道，盡快施行商業事件審理法，以加快審理速度。
(3) 全面改選 (召集權問題)
鑒於上述兩種方式之門檻較高，且曠日廢時，因此最快速的解決方案仍是全面改選。觀諸本案情形，若市場派無法湊足50%股權，則僅能依公司法第173條第1、2項先請求董事會召集，若董事會怠於召集，才能向經濟部哭哭，請求允許自行召開。但本件可能會有以下問題點：
① 市場派以公司法第173條第4項逕向經濟部申請，是否可行？
依新聞資料，市場派似乎跳過向董事會請求，直接向經濟部申請，然因本件並不符合「董事會不能召集」之情況，依經濟部一慣見解，不應允許。退步言之，縱使經濟部變更見解，改認為「董事會不為召集」也可以適用第4項，但大同公司也沒有表示不願意召集股東臨時會。因此，這條路似乎走不通。如果經濟部破格允許，則將來召開的股東臨時會是否會該當「召集程序有瑕疵」？並非無疑。

② 公司派的黑暗兵法
然而，若要求市場派必須採行公司法第173條第1、2項先請求董事會召集，若公司派拒絕反而是好事，市場派就可向經濟部申請自行召集。問題在於若公司派使出黑暗兵法而同意召集股東會，則三百壯士的情況難保不會再故技重施。
相關新聞：
https://money.udn.com/money/story/5612/4690186

③ 解決之道：筆者個人見解認為，應該修改公司法第173條第4項，增列一種態樣「有事實足認由董事會召集無法保障股東權益」。

#星期五民商法教室30