【#親權成雙】748施行法違憲?
748施行法的立法部分條文如果違憲?有沒有這麼荒謬?
還記得2017年 司法院釋字第七四八號解釋 宣告「沒有讓同志結婚」是違憲嗎?
後來2019年 立法院立了《司法院釋字第七四八號解釋施行法》,讓同志可以結婚
但其實部分條文,可能也違憲了?
尤其是748施行法第20條,再次出現「「規範不足」有違憲可能的設計?
--748解釋--
司法院於106年5月24日作成釋字第748號解釋,就民法未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,宣告其屬「規範不足之違憲」。
--748解釋施行法--
748施行法第20條的內容是「第二條關係之一方收養他方之親生子女時,準用民法關於收養之規定。」
當時的立法說明是:
一、鑑於成立第二條關係之雙方當事人有共同經營生活事實,為保障同性關係之一方親生子女之權益,應許他方得為繼親收養,由社工專業評估及法院之認可,依個案判斷其收養是否符合子女最佳利益,並準用民法有關收養之規定。
二、第二條關係之一方收養他方親生子女後,依本條準用民法第一千零七十七條第一項規定之結果,其與被收養子女間之關係,與婚生子女同,是民法及其他法律中有關父母與子女間權利義務之規定,自有適用,附此敘明。
--
當時第20條的立法設計,是為了保障同志家庭的親生子女
而沒有積極保障同志家庭的「養子女」,我先不要那麼快說這個是「歧視性」的設計
但顯然是有「區別性」的設計
其實台灣的法規,幾乎都用「子女」或「婚生子女」
只有涉及國境問題的時候,才有用「親生子女」這四個字
(《入出國及移民法》、《大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法 》、《大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法》、《廢大陸地區配偶在臺灣地區依親居留期間工作許可及管理辦法》、《香港澳門居民進入臺灣地區及居留定居許可辦法》、《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》)
看來,當初寫這個法案的人,真的是把同志當成「不同國」的人在思考?
覺得有點好笑
--
所以,我認為,關於「同志收養配偶的養子女」
關鍵在於主張:
民法也好,748施行法也好,都『沒有限制』同志收養配偶養子女(沒有說不行收養)
問題在於『未能夠積極保障』同志收養配偶養子女,這並不符合子女最佳利益
在以往的法規中,通常都是用「子女」、「婚生子女」
實在沒有理由在748施行法立法的過程中,再特別區隔「親生子女」和「養子女」
10月1日要開庭了,只希望司法事務官能看在「#兒童最佳利益」的份上,運用「合憲性解釋」,讓我們能準用或類推適用748施行法第20條
--
當時的寫這個法案的人,可能沒有想清楚:「立法是為了合憲,怎麼又立了一個可能違憲的法?」
怎麼會以家長的性傾向,區別性地給予養子女差別待遇(既區分了家長的性傾向、又區分孩子是親生還是養子女?)
何況748解釋理由書也強調,
同志因為長久是政治上的弱勢,難以民主程序扭轉法律上的劣勢地位,如果要因為性傾向給予差別待遇,應採取較嚴格之審查標準,要判斷其合憲性
給予這樣的差別待遇,是基於什麼重要公益的理由嗎?
--
這流程走著走著,當時4、5個月的娃,現在也已經3足歲了
何時,這個國家,才願意給我們孩子,擁有兩個同志雙親的權利?
#同志收養家庭 #生養平權 #兒童最佳利益 #收養自由 #性傾向平權
#他是我爸爸 #實質雙親被迫單親 #收養配偶養子女 #共同收養
「準用與適用差別」的推薦目錄:
- 關於準用與適用差別 在 Facebook 的最讚貼文
- 關於準用與適用差別 在 律師娘講悄悄話 Facebook 的最佳解答
- 關於準用與適用差別 在 法律白話文運動 Plain Law Movement Facebook 的最讚貼文
- 關於準用與適用差別 在 [問題] 準用與適用的差別- 看板LAW - 批踢踢實業坊 的評價
- 關於準用與適用差別 在 適用、準用、擬制、視為、推定】6個常見法律用語! - YouTube 的評價
- 關於準用與適用差別 在 【法律名詞小解釋-容易混淆的字詞】 一.前情提要... 的評價
- 關於準用與適用差別 在 準用適用最有利標差別的問題包括PTT、Dcard、Mobile01 的評價
- 關於準用與適用差別 在 準用適用最有利標差別的問題包括PTT、Dcard、Mobile01 的評價
- 關於準用與適用差別 在 準用適用最有利標差別的問題包括PTT、Dcard、Mobile01 的評價
準用與適用差別 在 律師娘講悄悄話 Facebook 的最佳解答
當年,他傾盡所有積蓄買下了一只婚戒。
那只樸拙無雕飾的金戒指,細細亮亮的一圈,圈住了我當時還白皙光滑的無名指,也圈住了我的金色年華。
最近我偶爾會想,那時候我是不是應該聽父母的話選擇另外一個他?不過,另一個他也可能會帶來另一種失望吧!
將近二十年的歲月不算短,但我清楚記得跟他一起經歷的每一件美麗與哀愁:第一次創業,新辦公室的落成茶會;第一次被銀行追著軋三點半;第一次拿到足以餵飽我們一年的訂單;第一次被客戶倒帳,面臨公司解散的危機……過去的一幕幕像是舊時代的電影,在我面前慢速播放著。
發生過的並不會消逝,只是轉化成為別的形態,就像雪化成水回到了天上,即使你看不見或甚至不承認,都無法改變它存在的事實──
「什麼樣的事實?」
就是我跟他之間連結的每一刻啊!律師娘。
為我套上戒指的那一刻;一起去辦理結婚登記的那一刻;我在產房內筋疲力盡,他在產房外抱著初見人世的大女兒的那一刻;看見小兒子在畢業典禮上領獎的那一刻;牽手走進我們第一間新居的那一刻……
那些感動,即使他說他忘了,但我相信確確實實還是存在他記憶裡的某個儲藏櫃中,只是他選擇了不打開。
然而,再怎麼鎖著閉著,回憶就會消失嗎?不會的。回憶沒有保存期限,只是不再被擁抱而已。
我呢?和他之間的每一件回憶,我都分門別類摺得整整齊齊,一拉開抽屜,就全部清清楚楚地羅列在眼前。
我想,或許這就是男人跟女人的差別吧!男人忘記想忘的,女人記得想記的,而很多時候居然重合在一起,於是我們會以為是誰弄錯了。其實誰都沒錯,而是有一方變了。
「那不一定,通常我們家先忘的是我太太。」
哈!那律師娘很幸運,通常記憶力不好的人比較快樂,痛楚也會少幾分。
可惜我沒這麼幸運,大律師。
我記得很清楚,我和他沒有舉行過婚禮,這是在我爸媽跟我說要嫁就自己負責,婚禮不用找他們主持之後,我和他共同做出的浪漫決定。
「可是,依修正前的民法第九百八十二條規定:『結婚,應有公開儀式及二人以上之證人。經依戶籍法為結婚之登記者,推定其已結婚。』但在民國九十六年五月四日,民法第九百八十二條已經修正為:『結婚應以書面為之,有二人以上證人之簽名,並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。』
「也就是說,民法是從民國九十六年以後從儀式婚改採登記婚,並於隔年生效。你們是在十幾年前結婚,就必須符合公開儀式及二人以上之證人的要件,否則結婚是不成立的。」
律師,其實我當年也曉得「儀式婚」是什麼意思,我只是把他的下跪求婚當儀式,天、地當證人,有什麼比天地為證更昭然的嗎?當然,我明白這是自己的一廂情願。然而,他更心知肚明我們之間那曾經無所謂的瑕疵。
所以,在他自認無法以離婚開始他的全新人生後,只好使出這樣的殺手鐧。因為他知道我不會同意放手的,早在他為我套上婚戒時,我就認定了他是一輩子的依靠,即使這些年,他早出晚歸,甚至明目張膽地展示著新歡,他太了解我了,知道我怎麼可能會願意為此跟他對簿公堂,這樣的柔軟,造就了他的無後顧之憂,也造就了他的肆無忌憚。
「依民法第一○五二條第二項的規定,夫妻之間有難以維持婚姻之重大事由者,夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚。他因為知道是自己有外遇在先,訴請法院判決離婚一定會被駁回,所以另闢蹊徑,改成請求法院確認婚姻關係不存在,很遺憾,你這部分恐怕一定會敗訴。」
其實我早就有心理準備了,我只是一直在等待,期待他有一天不小心打開抽屜,所有的感動都會一一回來。
然而,我恐怕等不到了。就像律師說的。
我記得第一次開庭時,法官在庭上用近乎同情的口吻,輕輕地提醒我,如果提不出公開儀式的證據跟當時的兩位證人,他就不得不宣示我們多年來實質存在的婚姻「確實不存在」。
律師娘,你說這可不可笑?我們有婚戒為憑、天地為證,甚至,我們都攜手到戶政事務所登記了,孩子是真的,共同生活是真的,逐漸茁壯的經濟實力是真的。
承諾,卻是假的。
在七千多個日子的相濡以沫後,他說,這些都不存在。
他怎麼說得出口?
我努力思考了很久才終於想通──他只是忘記了!我應該做的就是提醒他,一切都是真實存在的!所以我請他把婚後共同努力產生的財產其中一半交給我,如果感情是假的,起碼錢是真的。
他卻說,他現在享有的一切都是他的,因為我們的婚姻不存在,我的努力也不存在,那個什麼夫妻財產分配,是人家夫妻間的事,我們又不是「夫妻」。
律師,真的是像他說的那樣嗎?因為我跟他的婚姻關係不存在,所謂的夫妻財產差額分配權就不存在嗎?
「依民法第一○五八條規定,夫妻於離婚時除取回其結婚或變更夫妻財產制時之財產外,如有剩餘,各依其夫妻財產制之規定分配之。而這個規定在民法第九百九十九條之一第一項明定在婚姻無效之情形準用之。意思就是說,即使結婚被法院宣告無效,一樣能適用夫妻財產制的規定。」
也就是說,他賺的錢我也有一份,對嗎?法律也認為,即使婚姻形式上不存在,我跟他共同創造的一切是不能抹煞的吧!
「不是一份,而是一半。民法第一○三○條之一第一項規定,法定財產制關係消滅時,譬如說離婚,夫或妻現存之婚後財產,扣除婚姻關係存續中所負債務後,如有剩餘,其雙方剩餘財產之差額,應平均分配。這是為了夫妻在婚姻關係中,基於共同生活的認知而相互扶持,進而對於彼此所累積或增加之資產具有協力與貢獻,以免一方在婚姻關係消滅時立於不平等之財產地位。」
沒錯,這就是我要的,既然無法挽回他的心,就讓我割下他的一塊心頭肉吧!讓他記得,我在他的生命中,是他無法抹滅的存在。
律師娘,你能懂我的心意嗎?
「或許吧。人總是害怕被遺忘。怎麼創造不被遺忘的價值是大多數人一生汲汲營營的功課,惟繫於善,無關對錯。」
★摘自律師娘書本:《轉身的幸福:律師娘×愛情辯護》
從這購買→https://www.books.com.tw/products/0010722595
★有任何法律問題就快來預約本所的免費法律諮詢→https://lihi1.cc/8KVPg
也可以直接撥打預約專線0229761611由專人為您預約!
★我們也有跟律師一對一的免費線上法律諮詢可以從這邊諮詢喔!→https://reurl.cc/xZNpa5
準用與適用差別 在 法律白話文運動 Plain Law Movement Facebook 的最讚貼文
【本日最重要的課題:同志可以結婚,但就代表這趟法律關係可能會有盡頭】
所以接下來,同志們你必須注意你有哪些權利。
■ 婚姻權利
同婚專法第24條第2項:民法以外之其他法規關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定,及配偶或夫妻關係所生之規定,於第二條關係準用之。但本法或其他法規另有規定者,不在此限。
➡︎ 所以基本上異性婚姻所享有的權利,同性婚姻都可以享有。(注意當然還是有差異)
■ 勞工請假
勞動基準法第43條:勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假;請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準,由中央主管機關定之。勞工請假規則第2條:勞工結婚者給予婚假八日,工資照給。
➡︎ 同性婚姻也當然準用婚假之規定。
性別工作平等法第15條第5項:受僱者於其配偶分娩時,雇主應給予陪產假五日
➡︎ 女同性戀者可以適用!
■ 勞動條件及福利
性別工作平等法第9條:雇主為受僱者舉辦或提供各項福利措施,不得因性別或性傾向而有差別待遇。
性別工作平等法第10條:雇主對受僱者薪資之給付,不得因性別或性傾向而有差別待遇;其工作或價值相同者,應給付同等薪資。但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由者,不在此限。
➡︎ 許多公司會提供員工家庭生活有關的福利,亦應給予同性婚姻
■ 預立醫療決定
病人自主權利法第9條第2項:意願人、二親等內之親屬至少一人及醫療委任代理人應參與前項第一款預立醫療照護諮商。
➡︎ 病人預立醫療決定,同性婚姻配偶可參與醫療照護諮商
■ 家屬病情知情權
醫療法第63條:醫療機構實施手術,應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險,並經其同意,簽具手術同意書及麻醉同意書,始得為之。但情況緊急者,不在此限。前項同意書之簽具,病人為未成年人或無法親自簽具者,得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。
醫療法第64條:醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療,應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明,並經其同意,簽具同意書後,始得為之。但情況緊急者,不在此限。前項同意書之簽具,病人為未成年人或無法親自簽具者,得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。
醫療法第65條:醫療機構對採取之組織檢體或手術切取之器官,應送請病理檢查,並將結果告知病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人。
➡︎ 同性婚姻自然也是家屬,上面也都會適用。
■民法
第194條(侵害生命權之非財產上損害賠償)不法侵害他人致死者,被害人之父、母、子、女及配偶,雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。
第195條(侵害身體健康名譽或自由之非財產上損害賠償)不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權,不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾,或已起訴者,不在此限。前二項規定,於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者,準用之。
➡︎ 現在,只要同志結婚,配偶當然都適用了。
■人工生殖法?
第11條:夫妻符合下列各款情形者,醫療機構始得為其實施人工生殖:一、經依第七條規定實施檢查及評估結果,適合接受人工生殖。二、夫妻一方經診斷罹患不孕症,或罹患主管機關公告之重大遺傳性疾病,經由自然生育顯有生育異常子女之虞。三、夫妻至少一方具有健康之生殖細胞,無須接受他人捐贈精子或卵子。夫妻無前項第二款情形,而有醫學正當理由者,得報經主管機關核准後,實施人工生殖。
➡︎ 這邊要注意,同性戀不能生育並非不孕症所致,似乎不符合規定。
■刑事訴訟
刑事訴訟法第27條第2項:被告或犯罪嫌疑人之法定代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬,得獨立為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人。
刑事訴訟法第35條:被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後,得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人。
刑事訴訟法第180條:證人有下列情形之一者,得拒絕證言:一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。
刑事訴訟法第217條第2項:檢驗或解剖屍體及開棺發掘墳墓,應通知死者之配偶或其他同居或較近之親屬,許其在場。
刑事訴訟法第233條:被害人之法定代理人或配偶,得獨立告訴。
刑事訴訟法第248-1條:被害人於偵查中受訊問時,得由其法定代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親、家長、家屬、醫師或社工人員陪同在場,並得陳述意見。於司法警察官或司法警察調查時,亦同。
刑事訴訟法第319條:犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者,得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。
刑事訴訟法第345條:被告之法定代理人或配偶,得為被告之利益獨立上訴。
第427條:為受判決人之利益聲請再審,得由左列各人為之:三、受判決人之法定代理人或配偶。
➡︎ 同志結婚後,上面所提到的配偶,也都可以適用了。
準用與適用差別 在 適用、準用、擬制、視為、推定】6個常見法律用語! - YouTube 的推薦與評價
🖋️【國家考試】6分鐘一次講清楚【類推 適用 、 適用 、 準用 、擬制、視為、推定】6個常見法律用語! 1.2K views · 8 months ago 台灣 ...more ... ... <看更多>
準用與適用差別 在 【法律名詞小解釋-容易混淆的字詞】 一.前情提要... 的推薦與評價
1. 準用,是立法者基於立法經濟的考量,關於某種事項, · 2. 類推適用,乃法律規定有漏洞,基於等者等之的法理, · 3. 視為,因有某事實存在,依一般情事,推測當事人的意思 ... ... <看更多>
準用與適用差別 在 [問題] 準用與適用的差別- 看板LAW - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
在看全國法規網的一些法條的時候看到了"準用"和"適用"
請問這兩者有哪些法律意義上的差別?
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 118.169.228.221
... <看更多>