📌民代收賄「職務上行為」之判斷標準/吳巡龍(最高檢察署訴訟組調辦事檢察官)#裁判時報第110期
本文討論收賄罪的「職務上行為」判斷標準,並聚焦於民意代表關說、遊說、施壓等行為之認定。全文詳盡分析歷來學說見解,就貪汙治罪條例上收賄罪「職務上行為」的不同理論,說明「法定職務說」與「實質影響說」之內容與差異,並指出實務雖採實質影響說,卻仍在民代遊說行為有所游移,惟新近最高法院似有穩固認定民代可實質影響而構成職務上行為之趨勢,與美、日法例及聯合國反貪腐公約精神相符,值得肯定。
✏關鍵詞:職務行為、收賄、實質影響說
✏摘要:
貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪及第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之「職務上之行為」如何判斷,長期困擾臺灣司法實務。例如臺北地方法院101年度金訴字第47號判決立法委員林○世案,就「職務上之行為」之判斷採相當限縮之見解,造成輿論譁然。
✏試讀
🟧「職務上之行為」判斷標準之見解歧異
臺灣司法實務對公務員收賄罪「職務上之行為」之認定,從具體職務權限擴張及於一般職務權限,並不以實際上所具體擔負之事務為限;並從「法定職權說」進入「實質影響說」。最高法院99年度台上字第7078號判決(龍潭購地案)認為:「所謂職務上之行為,係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言,祇要該行為與其職務具有關聯性,實質上為該職務影響力所及者,即屬相當。」
最高法院99年度台上字第7078號判決似乎認為需同時符合兩要件:一、與其職務具有關聯性,二、實質上為該收賄公務員職務影響力所及,才該當「職務上之行為」。其後,最高法院100年度台上字第3656號判決、100年度台上字第7001號、100年度台上字第2049號、4150號、6482號、102年度台上字第2967號、3799號判決均同此旨,「實質影響說」已成為實務穩定見解。
臺灣公務員收賄罪「職務上之行為」,實務雖採「實質影響說」,但其判斷標準仍然紛歧。對於民意代表若收賄而替特定廠商向受其監督之公務機關關說、施壓,是否屬民意代表之「職務上之行為」?最高法院最近103年度台上字第1327號判決(立法委員高○鵬案)即認為:「且由人民選舉之立法委員基於代議民主制度,受託對政府遊說或接受人民遊說,應以立法委員因遊說所從事之特定行為是否屬其職權之行使而判斷立法委員是否行使其職務上之行為,要難率認立法委員之職權包括『遊說』在內。」
然而,晚近最高法院107年度台上字第2052號判決認為:「而其職務範圍,除公務員之具體職務權限、一般職務權限外,即或雖非法律所明定,但與其職務權限具有密切關聯之行為,亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為,包括由行政慣例所形成,為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務,以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力,經由指揮、監督、干預、或請託之方式,足以形成一定之影響,使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。」亦即,有下列兩種情形之一應認屬於「職務影響力所及」,判斷該當「職務上之行為」:一、習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務,二、因自己之法定職務關係或必要輔助性權力,足以形成一定之影響。最高法院107年度台上字第1563號判決(立法委員洪○榮與其子洪○元案)同此見解。
🟧「職務上之行為」之學說
公務員「職務上之行為」界限為何?臺灣學者之見解紛歧,其中主要者有「法定職權說」、「實質影響說」二說。主張「法定職權說」者認為:「職務」一詞,無法透過文義、論理解釋乃至歷史解釋,以求其具體的概念形象,必須從法規範目的作目的解釋。而依罪刑主義之要求,目的解釋不能逾越文義解釋與論理解釋範圍,且對於犯罪成罪條件,應採取嚴格的目的限縮解釋。所謂「職務關聯性」、「職務實質影響力」均屬於擴張解釋的產物,故僅限於公務員之法定職務權限才屬於其職務行為。
臺灣學界大多贊成「實質影響說」,例如吳耀宗教授認為:公務員職權範圍,法令很難全部包含在內,仍須與國家機關組織之相關法令連結,否則必然產生重大法律漏洞。賄賂罪法益包括「公務員職務行為之公正性」、「公務員之廉潔性」,只要二者之一受到侵害,即可能成立犯罪,不以影響國家公務行為之公正性為必要。罪刑法定主義係指無論採取何種解釋方法,均禁止超出法條之可能文義範圍,亦即禁止類推適用,並非禁止合理的擴張解釋。公務人員任用法第3條第1項第3款規定:「職務,係分配同一職稱人員所擔任之工作及責任」,應指公務員本其職位而實際上所從事的各種相關事務之行為,是否法定並非關鍵所在,如此解釋不僅較符合一般國民常識,公務員也瞭解其收賄與職務關聯行為間有對價關係,並無難以預期的問題……
🗒全文請見:民代收賄「職務上行為」之判斷標準,吳巡龍(最高檢察署訴訟組調辦事檢察官),裁判時報第110期
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由行政慣例所形成 在 讀享周易刑事法 Facebook 的最讚貼文
【最高法院108年度台上字第2890號刑事判決】
1、公務員貪污罪之不法核心內涵係公務員對於國家忠誠義務之違反。故貪污治罪條例之立法宗旨即在於 #確保公務員執行職務之公正,禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染,而影響其執行職務之公正性,俾使公務員執行職務具有不可收買之純潔性,而兼有維護公務員廉潔之作用。
2、又貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪,此所謂「職務上之行為」,應依上開立法旨趣從廣義解釋,係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍,除公務員之具體職務權限及一般職務權限外,即或雖非法律所明定,但與其固有職務權限具有密切關聯之行為,亦應認屬其職務行為之範疇,包括 #由行政慣例所形成,及 #習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所掌管之職務,以及 #其附隨之準備工作與輔助事務均屬之,始符合上開條例設立之宗旨。
3、而依地方制度法第37條第1款至第10款規定鄉(鎮、市)民代表有議決規約、預算、臨時稅課、財產之處分、公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、公所提案事項及民代提案事項,以及審議決算報告、接受人民請願暨其他依法律或上級法規、規章賦予職權等權限。以及同法第38條所規定鄉(鎮、市)公所,對鄉(鎮、市)民代表會之議決案應予執行,如延不執行或執行不當,鄉(鎮、市)民代表會得請其說明理由,必要時得報請行政院、內政部、縣政府邀集各有關機關協商解決之權。因此議決鄉(鎮、市)公所之預算、審核決算報告及監督其執行議決案,均係鄉(鎮、市)民代表之 #固有職權。而長期以來,各級地方政府為求府會和諧及良性互動,均賦予 #地方民意代表對部分預算有建議動支權,或 #尊重地方民意代表對追加預算之建議,且 #多成慣例。故 #各級地方民意代表對依上開慣例所衍生之預算追加及動支之建議權,#與該民意代表之議決預算及監督執行議決案等固有職務權限有密切關聯性,#均屬貪污治罪條例第5條第1項第3款收受賄賂罪之構成要件「#職務上之行為」#之文義涵攝範疇。從而,各級地方民意代表如對其建議追加預算案之議決及議決通過後該追加預算案之執行,有要求、期約或收受賄賂之行為,其所為已違反公務員對國家忠誠義務之不法核心內涵,並影響公務員執行職務之公正性及廉潔性,揆諸上開條例之立法本旨,自應成立公務員對於職務上之行為要求、期約或收受賄賂罪。
(編按:標號為筆者所加)
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此實務見解認為,地方民意代表對於預算的建議,係由行政慣例所形成,且與民意代表之固有職務權限有密切關聯性,自屬「職務上之行為」的範圍。從而,若地方民意代表對其建議之預算收賄,仍成立一般賄賂罪(註)。
註:參許澤天,刑法分則(下),2021年7月三版,頁495。
由行政慣例所形成 在 元照出版 Facebook 的精選貼文
📌賄賂罪中所稱之職務上行為,以民意代表而言,其職務範圍為何?
貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪(下稱「賄賂罪」)其所稱職務上之行為,係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍,除公務員之具體職務權限、一般職務權限外,即或雖非法律所明定,但與其職務權限具有密切關連之行為,亦應認屬職務行為之範疇,包括由行政慣例所形成,為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務亦屬之。……行政機關執行法定預算權限所衍生之地方民意代表預算動支建議權,自與地方民意代表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性,而亦屬其「職務」範圍
由行政慣例所形成 在 林佳龍 Youtube 的精選貼文
立法委員林佳龍今日於外交國防委員會質詢新任退輔會主委董翔龍時強調,按過去慣例,欣欣百貨的董事長及總經理,都是由官股代表擔任,並且兩任六年屆滿就換人,但如今,考試院長關中的夫人張惠君女士,不僅未遵照慣例替換,更以民股代表自居,若退輔會對此情形不做表態及處理,未來極可能就此形成慣例,讓總經理一職持續由民股代表掌握。
對此,董翔龍先是表示,欣欣百貨的董事長及總經理人事,按規定都是由退輔會提出後,送交行政院來核定,未來,這個規定他也會繼續遵守。然而,退輔會的官員在稍後補充時則坦承,當初退輔會僅送出董事長的人事案至行政院,但行政院在回覆時,卻是連總經理的人事也一併回覆。
林佳龍指出,根據退輔會的說法,原來張惠君女士擔任總經理的安排,其實根本不是退輔會的決定,而是得到更上層行政院的支持。林佳龍也提醒,此事一旦形成慣例,未來退輔會在欣欣百貨的人事權,只會更加限縮,對於其他將官而言,退伍後的安排勢必受到影響。
此外,林佳龍也就全募兵制所必然會衍生出的大量退輔業務提出質詢,要求退輔會就今、明兩年將出現的志願役士兵退伍潮,在人數、預算及其他相關變動上進行說明。對此,董翔龍則表示,退輔會的業務確實因為全募兵制,而出現轉型需要,但在預算上,明年尚未有所反應,也就是尚無明顯增加。至於往後幾年的退伍人數,這部分在精算後會再向委員報告。
最後,林佳龍表示,按「退伍軍人報考高級中等學校以上學校優待辦法」,志願役軍人在退伍後報考高中以上學歷,將可以獲得5-25%不等的加分,而這些加分錄取的名額,是以外加名額的方式存在,上限2%,但現在的問題是,一方面志願役退伍的人數將大幅增加,另一方面,許多志願役士兵也都還相當年輕,換言之,退伍後再去念書的需求將會增加,那這2%的外加名額,未來是否還足夠,這點退輔會必須仔細思考,提前因應。
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