今天我們來看看民國110年9月1日才做成的「最高法院109年度台上大字第3214號刑事裁定」吧!
👉🏻本案法律爭議:
違章建築依相關法令應即予查報、拆除,卻故不依法簽報,而未能續行相關程序並執行拆除,致仍得繼續保有該違章建物之整體用益狀態,是否屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益?
👉🏻此大法庭裁定:採肯定見解
違章建築依相關法令應即予查報、拆除,而故不依法簽報,致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態,為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
👉🏻見解節錄:
1、貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪,既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件,則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性,及國民對於公務員公正執行職務之信賴性,而係兼及公務員職務執行之廉潔性,故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時,客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範,致違反相同事項應予相同處理之平等原則,#其因而凸顯個別之特殊利益,#既因公務員違背法令所致,#該項所圖得之利益,#其取得及保有即不具有正當法律權源,#自均屬本款所規定之不法利益。
2、本罪所規定含有抽象意涵之「利益」,係指 #一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之,包括 #現實財物及 #其他一切財產利益(#包含有形、#無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益,#或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者),且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益,只須公務員對於主管或監督事務,因其積極作為,或消極不作為,與不法圖得之自己或其他私人利益間,具有因果關係,即可成立。
3、稱違章建築者,為建築法適用地區內,依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築,而擅自建築之建築物;違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時,應立即報告主管建築機關處理,並執行主管建築機關指定辦理之事項,違章建築處理辦法第2條、第4條第1項分別定有明文。又依同辦法第5條前段及第6條規定:直轄市、縣(市)主管建築機關,應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查,認定必須拆除者,應即拆除之;依規定應拆除之違章建築,不得准許緩拆或免拆。準此,如係未經取得執照之違章建築,除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外,均應依規定予以查報,並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間,若明知依相關法令應即予簽報,故意隱而不予查報,#致該違章建築免遭拆除,#得以繼續違法留存或用益,#使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益,#即該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
👉🏻相關說明網址:
https://tps.judicial.gov.tw/tw/cp-1111-448060-caf76-011.html
_____________________
學說見解補充:
關於公務員圖利罪「不法獲利」的認定,學說認為是從財產角度觀察價值是否增加,不包括非財產上的利益。只要是足使圖利對象(本人或第三人)增加財產利益,且能計算出數額,此時即可評價為不法獲利。(註1)
不過,由於公務員圖利罪被定性為結果犯,且不處罰未遂犯,因此重點將置於個案是否存在不法獲利。但誠如李茂生老師所言,「不法」利益指的是超過市價的利得,因此如果沒有存在具體的利益,此時要如何與市價進行比較?不無疑問。筆者思考的問題是,本大法庭裁定涉及違章建築之「繼續保有該違章建物之整體用益狀態」,縱使承認它是公務員圖利罪所稱之「其他不法利益」,但能否真的計算出具體數額?縱使能計算得出來,那要採用什麼標準計算?此一大法庭裁定似乎都沒有處理,只是單純認定屬於「其他不法利益」而已。當然,如果立法者能夠規定圖利未遂的處罰規定可能更好,亦即當我們能證明公務員是違法執行職務,且該公務員企圖利用此種行為獲得不法利益時,即屬未遂,因為本罪職務執行公正性的公共信賴法益,實已受到侵害,而具有可罰性。(註2)
註1:整理並改寫自許澤天,刑法分則(下),2021年7月三版,頁518-519。
註2:整理並改寫自李茂生,新修公務員圖利罪芻議,月旦法學雜誌第91期,2002年12月,頁175。
同時也有2部Youtube影片,追蹤數超過55的網紅黃昭順,也在其Youtube影片中提到,昭順昨天召開記者會,指劉世芳担任行政院秘書長期間,因涉及阿扁龍潭購地弊案被監察院彈劾、公懲會撤職,嚴重「有辱官箴」。連昔日民進黨同志湯金全也看不下去,直斥她不知羞恥,應該馬上退選! 昭順原期待劉世芳良心發現,能向台灣人民道歉,詎其絲毫不見悔意,還是以「特偵組已簽結」來掩飾一切劣行。 事實上,特偵...
「貪污治罪條例第5條第1項第2款」的推薦目錄:
- 關於貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 讀享周易刑事法 Facebook 的最讚貼文
- 關於貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 讀享周易刑事法 Facebook 的最佳貼文
- 關於貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 邱顯智 Facebook 的最佳解答
- 關於貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 黃昭順 Youtube 的最佳貼文
- 關於貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 黃國昌 Youtube 的最讚貼文
- 關於貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 [新聞] 選不成台北市議員了!謝和弦遭中選會踢- 看板Gossiping 的評價
- 關於貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 就詐取財物之要件而言,與刑法第339 條之詐欺罪相同 的評價
- 關於貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 銷貨成本##鍾紹和違反貪污治罪條例案件#原南投縣縣長李朝卿 的評價
貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 讀享周易刑事法 Facebook 的最佳貼文
【最高法院108年度台上字第2890號刑事判決】
1、公務員貪污罪之不法核心內涵係公務員對於國家忠誠義務之違反。故貪污治罪條例之立法宗旨即在於 #確保公務員執行職務之公正,禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染,而影響其執行職務之公正性,俾使公務員執行職務具有不可收買之純潔性,而兼有維護公務員廉潔之作用。
2、又貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪,此所謂「職務上之行為」,應依上開立法旨趣從廣義解釋,係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍,除公務員之具體職務權限及一般職務權限外,即或雖非法律所明定,但與其固有職務權限具有密切關聯之行為,亦應認屬其職務行為之範疇,包括 #由行政慣例所形成,及 #習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所掌管之職務,以及 #其附隨之準備工作與輔助事務均屬之,始符合上開條例設立之宗旨。
3、而依地方制度法第37條第1款至第10款規定鄉(鎮、市)民代表有議決規約、預算、臨時稅課、財產之處分、公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、公所提案事項及民代提案事項,以及審議決算報告、接受人民請願暨其他依法律或上級法規、規章賦予職權等權限。以及同法第38條所規定鄉(鎮、市)公所,對鄉(鎮、市)民代表會之議決案應予執行,如延不執行或執行不當,鄉(鎮、市)民代表會得請其說明理由,必要時得報請行政院、內政部、縣政府邀集各有關機關協商解決之權。因此議決鄉(鎮、市)公所之預算、審核決算報告及監督其執行議決案,均係鄉(鎮、市)民代表之 #固有職權。而長期以來,各級地方政府為求府會和諧及良性互動,均賦予 #地方民意代表對部分預算有建議動支權,或 #尊重地方民意代表對追加預算之建議,且 #多成慣例。故 #各級地方民意代表對依上開慣例所衍生之預算追加及動支之建議權,#與該民意代表之議決預算及監督執行議決案等固有職務權限有密切關聯性,#均屬貪污治罪條例第5條第1項第3款收受賄賂罪之構成要件「#職務上之行為」#之文義涵攝範疇。從而,各級地方民意代表如對其建議追加預算案之議決及議決通過後該追加預算案之執行,有要求、期約或收受賄賂之行為,其所為已違反公務員對國家忠誠義務之不法核心內涵,並影響公務員執行職務之公正性及廉潔性,揆諸上開條例之立法本旨,自應成立公務員對於職務上之行為要求、期約或收受賄賂罪。
(編按:標號為筆者所加)
____________________
此實務見解認為,地方民意代表對於預算的建議,係由行政慣例所形成,且與民意代表之固有職務權限有密切關聯性,自屬「職務上之行為」的範圍。從而,若地方民意代表對其建議之預算收賄,仍成立一般賄賂罪(註)。
註:參許澤天,刑法分則(下),2021年7月三版,頁495。
貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 邱顯智 Facebook 的最佳解答
疫苗之亂如何解?制度面這樣做就對了!
1.中央應明確規定疫苗施打順序的政策,有疑義時也由中央統一解釋,避免地方任意擴張解釋。
2.明確規定醫療機構和地方政府造冊請領及事後申報的程序,避免人為操作空間和便於事後究責。
——
疫苗施打順序,陷入一個造冊、各自表述的窘境。如果是非法律和公衛專業的政治人物,喊一喊也就罷了。但如果從地方衛生主管機關到檢察官都聲稱搞不清楚狀況,問題可就大了。
事實上,中央主管機關訂定的施打順序規則,是依據傳染病防治法第28條授權的法規命令。
無視施打順序規則,「可能」的法律責任非常重。
在刑事上,#人民 可能觸犯刑法第214條的 #使公務員登載不實罪、刑法第336條第2項的 #公益侵占罪。#公務員 的話,可能觸犯貪汙治罪條例第4條「#侵占公有財物罪」或貪污治罪條例第5條第1項第2款 #違背職務圖利罪。
在行政上,依據傳染病防治法第29條和第65條第3款規定,#醫療機構 未配合中央主管機關訂定之預防接種政策,可處30-200萬元罰鍰。
為什麼那麼多人或醫療機構有恃無恐?
因為疫苗的規則定義不清,範圍不明。再加上橫跨中央及地方的權責,更讓認定莫衷一是。
地方主管機關在這樣的狀況下擴張解釋,更進一步讓事態惡化,同時讓相關責任的追究更為艱難。
事實上,目前幾乎每一個違反規定的人或單位,都無辜地說:這個那個應該符合中央的某款某款類型,而且地方政府也同意啊!
雖然法律上這只是違法性錯誤的問題,但等到違法者多到一定數量,單純的法律問題,就質變成政治問題,要法辦也辦不下去了。
面對這些問題,還是要回到相關法律規定逐一爬梳,才可能釐清到底是制度的問題,還是人的問題,或者兩者皆是,並且逐一應對處理。
首先,規範疫苗接種的法律是「傳染病防治法」。傳染病防治法第5條很明確地規定「訂定傳染病防治政策及計畫,包括預防接種」的權責,也要「監督、指揮、輔導及考核地方主管機關執行傳染病防治工作有關事項。」
地方主管機關的權責則在於「依據中央主管機關訂定之傳染病防治政策、計畫及轄區特殊防疫需要,擬定執行計畫付諸實施,並報中央主管機關備查」和「執行轄區各項傳染病防治工作,包括預防接種」。
也就是說,整體的計劃是由中央主管機關制定,地方主管機關則依據中央訂定的政策執行。
地方所擬定的執行計畫,#應該報給中央主管機關備查以事後監督。#中央也要對地方進行監督、指揮、輔導及考核。
既然中央的大類計畫有所不明,讓人有「誤解」甚至「操作」的空間,那麼,就要由中央及時滾動檢討修正法令,讓分類更明確。
如果有不明確的細項,也應該由中央進行解釋,而不是任由地方恣意擴張。
其次,醫療機構和地方政府造冊請領及事後申報的程序,應該要凡走過就留下痕跡,以明確事實經過和責任——特別是事先的造冊和事後實際施打的清冊。
而在中央欠缺能量實質審查的狀況下,不能苛求中央實質審查或背上背書的責任,而要明訂「形式審查」之旨,讓違反中央法令的情況,能明確符合諸如使公務員登載不實等法律的構成要件,以利事後究責。
亡羊補牢,也還不晚。
更何況,目前的疫苗只是第一代疫苗。隨著病毒的變化和第二代疫苗的問世,疫苗之亂恐怕會再次上演。
甚至在武漢肺炎疫情結束之後,台灣未來仍可能再次面臨新傳染病的挑戰。如何從錯誤中學習,不要再犯相同的錯,是已經付出太多代價的我們,現在就應該做的事。
貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 黃昭順 Youtube 的最佳貼文
昭順昨天召開記者會,指劉世芳担任行政院秘書長期間,因涉及阿扁龍潭購地弊案被監察院彈劾、公懲會撤職,嚴重「有辱官箴」。連昔日民進黨同志湯金全也看不下去,直斥她不知羞恥,應該馬上退選!
昭順原期待劉世芳良心發現,能向台灣人民道歉,詎其絲毫不見悔意,還是以「特偵組已簽結」來掩飾一切劣行。
事實上,特偵组「簽结」屬行政事項,不具任何刑事訴訟法上的效力。任何國人只要在民國113年1月27日前告發此事,劉世芳就會成為涉及貪汚罪的刑事被告。
從彈劾、懲戒内容以觀,劉世芳可能觸犯「貪污治罪條例」第5條第1項第3款「職務行為受賄」的幫助犯及第6條第1項第4款「主管事務直接圖利」罪嫌。這两罪刑度分別是7年及5年以上有期徒刑。
凡是担任過公職的官員都知道,被彈劾、撤職是多麼嚴重的一件事情,這種人的下場一定是永不錄用、仕途絕望。只有劉世芳,因爲有恩於阿扁,又有新潮流的包庇、扶持,照樣披著偽善的外衣,縱橫政壇、四處得意。高雄人,你能不生氣嗎?
劉世芳的公信力既已完全破產,又堅不道歉,昭順因此要敬告劉世芳:
妳在1月8日前如不引咎退選,昭順在1月9日一定向檢察官舉發妳上述兩件公訴罪嫌,妳將成為揹負兩個貪污案的刑事被告,這樣的候選人,您還要大家如何「愛信任」妳?
昭順另外指出,選舉進入倒數計日,大家都記得民進黨這個時段最會出奥步,過去緋聞錄音帶、走路工事件,大家一定記憶猶新。這次選舉大家一定要嚴防對手奥步。
劉世芳曾在公辦政見會拿一塊看板,上面寫著賄選金流,說有候選人準備兩億元,要如何如何。放眼當今政壇,有能力籌此金流者,大概非新潮流莫屬。大家都記得,民進黨市長初選時,有名「21648」候選人,在市區到處掛看板,數量之多,估計超過兩億元,在高雄無人不知。
劉世芳又到處散播,左楠地區賄選金額已從每票500元漲到3000元。昭順懷疑這就是做賊喊捉賊的奥步。
為了防範賄選,昭順設置檢舉專線:0919764619,檢舉獎金100萬元。請鄉親踴躍檢舉,大家一起來抓鬼!
貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 黃國昌 Youtube 的最讚貼文
1. 2018年9月,台中托嬰中心發生嬰兒死亡悲劇。監視器死角未拍攝到該嬰兒,但拍攝到對其他嬰兒有不當對待行為。
當初急診報告死因疑為呼吸阻塞,並有許多病理特徵相符;法醫鑑定報告卻認定是「嬰兒猝死症」。家屬向地檢署聲請交付自己孩子的「法醫解剖及鑑定報告書」,檢察長卻以「偵查不公開」拒絕;家屬聲請第三方鑑定,依然遭拒絕。
為何家長不能獲取自己未成年子女的解剖報告?這與偵查不公開有何關連?
學者早已呼籲:解剖驗屍對死者家屬應無偵查不公開的問題。對此,法務部長表示將進行檢討。
2. 針對國安局與華航聯手走私牟利的醜聞,從7月開始,我一直追問:「華航員工黃湘媚、董靜宜購買的私菸與免稅品,到底去哪裏?」,並公開呼籲檢方保全證據。
➡結果,北檢根本未認真追查。9月底,華航謝世謙董事長在國會謊稱「東西一直在倉庫」,我前往臺北關查證後,關務署才在民宅搜出大量走私品。
➡北檢發新聞稿說「僅漏報之消極行為未涉刑責」,試圖操弄風向。請問,華航員工徐世立開華航公務車,透過華航自主管理出口運出黃湘媚、董靜宜購買的私菸與免稅品,如此「積極」的逃稅行為,為何未涉及《稅捐稽徵法》第41條「納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪?」
⛔更離譜的是,根據刷卡紀錄,總統府侍衛室黃柏維購買43條私菸。然而,北檢起訴書卻認定只有27條私菸,並以《貪污治罪條例》、《稅捐稽徵法》等罪起訴。
➡然而,黃柏維另外購買16條在哪裡?直到我9月25日質詢提出,要求北檢說明。北檢沒有回應,卻看到的關務署匆忙開罰。
➡同一個人的同一行為,27條遭到刑事偵查起訴、16條卻只有行政罰。請問北檢,這到底是什麼標準?
4. 黃柏維被檢察官依《貪污治罪條例》第6條第1項第5款之對於非主管及監督事務圖利罪提起公訴,依照起訴書法律見解:「為圖自己及他人之不法利益,明知違背法令,仍利用隨總統出訪之機會訂購大量免稅菸品,再利用返國當日禮遇通關機邊行李免驗放行之職務上機會,將購買逾法定免稅數額之菸品混入機邊行李免驗出關而獲得利益。」
➡依照這個法律見解,總統府諮議林家如隨總統出訪,同樣是利用禮遇通關機邊行李免驗放行之職務上機會,帶出37條私菸而獲得利益,同樣涉犯《貪污治罪條例》第6條第1項第5款之對於非主管及監督事務圖利罪。此行為之成罪,與是否另外透過公務車運輸無關(涉及另一罪)。
➡但針對林家如利用職務上機會之圖利罪,北檢先前從未積極調查。但在此犯罪事實遭揭露後,卻急忙發新聞稿帶風向。
➡請問北檢:為何針對兩個公務員分別做出在法律上評價相同的違法行為,一個用行政罰處罰、另一個卻用貪污治罪條例起訴?法律的天秤一致嗎?
⛔ 附註:
2019-10-2 財政委員會:改革不動產稅制 抑制炒作房地產
https://reurl.cc/e5OdDj
2019-9-25 從質詢到記者會,我已經把問題層次分得非常清楚了。
https://reurl.cc/Napkjx
2019-9-25 「消失的走私貨品、華航高層說謊包庇!」記者會
https://reurl.cc/9z5V08
2019-9-25 交通委員會:滿口謊言、包庇犯罪的華航與華膳高層!
https://reurl.cc/6gEonM
2019-9-25 滿口謊言、包庇走私的華航與華膳高層
https://reurl.cc/0zxpdA
2019-9-23 滿口謊言的華航董事長
https://reurl.cc/K6AYd9
2019-8-2 請問華航高層:現在要不要出來道歉?
https://reurl.cc/gvWpaQ
2019-7-26 真的是「了不起、負責」!
https://reurl.cc/ZnGqya
2019-7-26 謝世謙到今天,還在包庇掩飾犯罪!
https://reurl.cc/lLR4Dq
2019-7-25 「華航高層 了不起,負責!」記者會
https://reurl.cc/e5E7DW
2019-7-23 「自行上網訂9200條菸?華航高層還在說謊!」記者會
https://reurl.cc/b6Xaky
2019-7-22 華航到現在還在說謊
https://reurl.cc/1QY72X
貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 就詐取財物之要件而言,與刑法第339 條之詐欺罪相同 的推薦與評價
按貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪,就詐取財物之要件而言,與刑法第339 條之詐欺罪相同,均係以行為人意圖為自己或第三人不法之 ... ... <看更多>
貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 銷貨成本##鍾紹和違反貪污治罪條例案件#原南投縣縣長李朝卿 的推薦與評價
貪污治罪條例第5 條第1 項第 3 款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪, ... 參、 第二 審認定事實摘要: 一、李朝卿原擔任南投縣縣長(任期自94年12月20 ... ... <看更多>
貪污治罪條例第5條第1項第2款 在 [新聞] 選不成台北市議員了!謝和弦遭中選會踢- 看板Gossiping 的推薦與評價