<進口萊豬餵人民、選前講環保、選後毀藻礁,陷千萬國人於險境。這些行為不是政府所能做的,但既然只是政權,好像也只剛好而已。如果認知台灣只有政權事實,就可理解為何經常有官員的荒腔及機關的走板。>
首先,一個政府產生,必須兼有程序的合法性以及實質的正當性。但去年總統大選,執政黨內部競逐中,鼓動網軍抹黑,拗到「不到我贏不算數」:競選期間鼓動民粹,透過選舉的合法形式,即使取得政權,但卻沒實質「正當性」可言。
政府既因憲法而存在,必尊重、信守、落實「己身之所從出」的憲法。政權則有其他政治目的,或是以掏空、顛覆憲法為目標,所以才有執政當局自提所謂「制憲小組」怪事,閹割自身存在的合法性。不禁讓人想起當年納粹崛起就是以撕毀威瑪憲法為職志,引以為戒。
還有,政府必嚴守權力分際。既然三權分立是國家最基本構造,就不會把立法與司法納為禁臠。但政權則是只要有助權力集中,可恣意妄行;把立法當扈從,把司法當保鑣,也是臉不紅、氣不喘。
更重要的,政府視人民為天,莫敢違背;但政權則把人民踩在腳下。不合己意公投不算,天災處處,人禍連連,人民哀號,不是甩鍋反對陣營,就是指責人民太不知道「收心、順服」。
把人民踩腳下…只見蔡政權 未見蔡政府
https://udn.com/news/story/7339/5471287
形式合法性實質正當性 在 讀享周易刑事法 Facebook 的最佳貼文
【 最高法院109年度台上字第3695號刑事判決 】
⒈
抵抗權的概念,是為了保衛及回復民主憲政秩序,並由憲法賦予其正當性與合法性。德國於1968年修憲時新增之基本法第20條第4項規定:「凡從事排除上述秩序者,如別無其他救濟方法,任何德國人皆有權反抗之。」上述秩序(憲政秩序)意指,德國是一個民主的及社會福祉的聯邦國;主權在民及三權分立原則;立法必須受到憲政秩序之約束,行政權與立法權之行使應依據法及基本法律原則。該項抵抗權之行使,包含違法的手段,但須在「不法情況極公然」時方可行使,且應是最後手段。我國憲法雖未明文規定抵抗權,但依國民主權的憲政原理,仍應加以承認。人民行使抵抗權的行為,得阻卻違法。
⒉
公民不服從是一種公開、非暴力、出於良知決定的故意觸犯法律規範的行為,目的通常都是為了改變法律或是政府的決策,行動者通常願意承擔可能的法律效果。公民不服從的非暴力性,是基於公民不服從主要目的在向公眾訴求,欲透過觸犯法律規範的行為來喚醒與說服大眾,所抗議的法律或政策牴觸了重要的政治道德原則。公民不服從是一種表達政治意見的特殊形式與最後手段,即令觸犯法律規範,仍然處於忠誠於整體法律秩序的界線內,因而避免使用暴力。公民不服從的政治道德正當性,來自於促成沈默的大眾與政府對於重大法律或政策議題的表態,藉此形成公共意見,而擴大、深化民主的實現。
⒊
違法性是從法律觀點所為之反價值判斷,與從政治道德觀點所為之反價值判斷不同。公民不服從並無法以其政治道德的正當性,即認其合法,亦不因其不具政治道德的正當性,而認其違法。多數決原則固為實現民主政治所不可或缺,但不應永久剝奪暫時的少數爭取成為多數的可能性。一個公民不服從行為是否實質違反民主多數決原則,應視個案具體情節而定。且公民不服從概念內建的實現構成要件的行為,僅具違法性之表徵,是否具備實質違法性,取決於有無阻卻違法事由存在。尚難謂公民不服從違反民主多數決原則,無阻卻違法可能。
⒋
犯罪行為的不法內涵(違法性),是由行為非價(法規範之違反)與結果非價(法益之危害)所組成。依實質違法性觀點,阻卻違法事由不以法律明文規定者為限。保全優越利益,係阻卻違法事由共通的指導原則。刑法第24條第1項規定:「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為,不罰。但避難行為過當者,得減輕或免除其刑。」緊急避難不罰的法理基礎,在於法益權衡及手段相當。而避難過當減免罪責的法理基礎,則在於行為的不法及罪責內涵大幅降低,行為人不具可非難性。立法者列舉之緊急避難法益,雖僅有上開屬於個人人性尊嚴基礎之個人法益,未包括社會法益、國家法益等整體法益,但社會法益係以社會上不特定人或多數人之生命、身體、自由、財產等生活利益為內容之法益,涉及社會不特定人或多數人之安全與福祉,而國家法益係以憲法所賦予國家一定之基本政治組織與統治權力為內容之法益,乃國家保護人民之生命、身體、自由、財產等生活利益所不可或缺之外部的前提條件。該等整體利益,同有受保護之必要。且就緊急避難的法理基礎而言,緊急避難可謂係體現刑事不法利益衡量原則的一般規定,並不排斥整體法益的避難適格。
⒌
基於憲法的優越性,法院之裁判應遵循憲法保障基本權利的意旨,並應充實憲法價值理念的內涵。對於行為人為保全整體法益,犧牲其他法益,而其避難手段涉及基本權利的行使,欲保全者為處於危難情狀的自由民主憲政秩序(包含憲法保障的基本權利、權力分立原則、法治國原則、民主國原則、共和國原則、民生福利國原則)時,本於法律體系之一貫性、憲法保障基本權利的意旨及維護自由民主憲政秩序的重要性,其實質違法性、罪責之認定,應比照個人法益之緊急避難進行利益衡量,於符合存在急迫的危難情況,行為人主觀上具有救助之意思,避難行為係出於不得已(即合於必要性及利益權衡)之要件時,基於有利行為人,而類推適用緊急避難之規定阻卻違法,或於行為人使用超過必要性或不符利益權衡的避難手段時,類推適用避難過當之規定減免其刑責,以彌補法定阻卻違法、罪責事由之不足。
⒍
如公民不服從行為,本身是言論自由的特殊表達形式,且所欲保全的整體法益為即將或剛開始遭破壞的自由民主憲政秩序(倘抗議對象的作為已造成自由民主憲政秩序系統性的重大侵害,則屬抵抗權之行使範疇)時,依上揭說明,法院自得類推適用緊急避難或避難過當之規定,阻卻違法或減免刑責。
⒎
事實審法院,對與罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項,除認為不必要者外,均應詳為調查。魏揚、陳廷豪、江昺崙、劉敬文、許順治、李冠伶於原審辯稱:其等是為保衛憲政秩序而行使抵抗權,是公民不服從、緊急避難,得阻卻違法。縱認本案不具備行使抵抗權之客觀情狀,亦因其等認為民主機制已經失靈而實行抵抗行為,欠缺不法故意等語(見原判決第19至22頁、第49頁,原審卷(十二)第154頁、第158頁)。原審於判決理由僅謂:我國憲法與法律俱無賦予人民抵抗權。倘若公民不服從可以合法化,無異對民主多數決之破壞,有害法治。司法必須克制,做為法律執行者,只能依據法律,不能造法(見原判決第43、44頁)。而未詳查上訴人等所為,是否有上開阻卻違法或減免刑責情形,且全未說明其等有無誤認阻卻違法事由之存在(容許錯誤)或誤認阻卻違法事由之前提事實(容許構成要件錯誤),遽行判決。有不適用法則、不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
司法院判決連結🔗
https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,109%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c3695%2c20210118%2c1
__________________
周易老師有話說:
近期這則最高法院判決,詳細說明抵抗權、公民不服從的概念,以及人民行使抵抗權時之法律評價,非常值得參考。
此外,對於能主張緊急避難的法益適格,本判決也有詳細說明,似乎不限於個人法益,亦可對整體法益主張。此見解是否會成為最高法院的多數見解,老師認為可以再觀察。
再者,本判決也告訴我們,最高法院承認「有利行為人的類推適用」(當然,罪刑法定原則有沒有適用於阻卻違法事由,這個先決問題必須先討論,但本判決沒有詳論,有點可惜),但這樣的論述,毋寧是值得讚賞的。期待之後最高法院的發展!
形式合法性實質正當性 在 尤美女立委 Facebook 的最讚貼文
#大法官提名詢答連載 之二
在今天早上對大法官提名人楊惠欽院長的詢答中,我詢問楊院長幾個問題:
一、#土地徵收 在歷年大法官釋憲實務中一向是熱門議題,日後楊院長若就任大法官可能也會碰到相關聲請案。徵收在原則上,是國家因 #公益或公用原因,不得已而以強制手段剝奪人民受憲法保障的財產權。因此徵收要有 #嚴格法律保留、 #非比尋常的公益性與必要性,並且 #要求有相應補償;如果徵收一開始就欠缺公益性或必要性,這樣的瑕疵不會因為日後提供合適甚至超額的補償就會治癒。以上嚴格的限制,全都是為了確保國家不會浮濫徵收,侵害人民的財產權。
然而,「#區段徵收」這種我國在 1970 年代獨創的制度,卻反其道而行:政府為了減輕徵收補償金的財務負擔,大規模擴張徵收範圍,除了原本因公益與公用原因應徵收的土地範圍,還擴張到周邊範圍的土地;政府再把這些周邊範圍的土地重新劃分成「分配抵價地」,伴隨土地使用分區改變(e.g. 農地變住宅用地),讓分配抵價地與被徵收土地價格相同,再讓被徵收人選擇靠抽籤領回分配抵價地,或是領取補償金。總結就是:區段徵收只著眼在政府的財務平衡,讓補償看起來合理就好,卻鬆動了對徵收「非比尋常的公益性與必要性」的要求,變相鼓勵政府隨意在都市計畫畫大餅、浮濫徵收土地,只要財務平衡就好。
但是我國憲法第十五條之所以保障人民 #財產權,是為使財產所有人,得依財產之存續狀態行使其 #自由使用、#收益及處分之權能,以 #確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源,這是 #釋字596號解釋 揭示的原則。所謂對財產自由使用收益處分的權能,除了將土地投入交易以外,當然包括土地所有人,可以按照他想要的方式在這塊土地上居住、生產維生,與原先的鄰里一同生活的權利;這樣的權利,當然也應該受憲法保障而不被政府恣意侵害。
區段徵收也因此在台灣社會一再引發爭議,無論是先前大埔案,現在進行中的桃園航空城跟社子島案都是區段徵收的案例。想請教楊院長:您認為我國獨創的區段徵收制度是否合憲?
二、#通姦罪 在 #釋字554號 被大法官維持,認為是立法形成自由,為了要維護家庭,「配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制,以及違反此項限制,應否以罪刑相加,因各國國情不同,立法機關於衡酌如何維護婚姻與家庭制度而制定之行為規範,如選擇以刑罰加以處罰,倘立法目的具有正當性,刑罰手段有助於立法目的達成,又無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用,而刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度,亦處於合乎比例之關係者,即難謂與憲法第二十三條規定之比例原則有所不符。」
這是 2002 年做的解釋。目前大法官待審案件清單中,共有 34 件法官聲請案。其中有 11 件 、分別來自五個地方法院的聲請案,主張現行《刑法》第 239 條處罰通姦的規定有牴觸《憲法》第 7、8、22、23 條之疑義,至於一般統計上被起訴的女性占了 52%、男性是 47%;另外,11 件聲請中,其中五件聲請的原因案件當事人,具有原住民身分,意味著通姦罪看似中性的處罰規定,可能不僅不成比例地處罰女性,還不成比例處罰原住民女性。通姦罪在 #CEDAW 的國內審查也被批評,實際上也看過通姦罪在權勢性交下被配偶拿來逼迫女性受害人的案例。
由此看來,第一線司法實務對通姦罪的合憲性已經有高度的疑慮,這些年間才一再聲請釋憲,這些釋憲聲請也已經被受理,被提名人將來如果成為大法官,勢必要就通姦罪規定是否合憲作出決定。想請教楊院長:經過 18 年後,您認為現行《刑法》第 239 條規定是否違憲?
三、《#憲法訴訟法》施行後,如何操作憲法法庭 #選案標準,問題具體內容請參考 #大法官提名詢答連載 第一篇(https://is.gd/dMOmTk)
對於區段徵收,楊院長認為從條文(《土地徵收條例》第 4 條)文字上,無法直接看出要件上有公益性或必要性,跟一般徵收(同法第 3-1、3-2 條)要件上似乎不相同。但楊院長個人傾向說,如果把「區段徵收」解釋為徵收而不是合作事業團體,那就在開啟區段徵收時,就要符合公益性與必要性的要求。目前區段徵收相關的法規命令,也有要求徵收計畫要包含公益性與必要性。並要求個案上審查,由此看來,可能不用到憲法的層次去處理個案。至於區段徵收制度本身,是不是有到憲法層次,所審查者不只是財產的對價性,可能還因為有房屋在上面有居住、遷徙自由上存在,所以在違憲審查上也應該一併考慮。至於個案是否構成違憲,可能牽涉層面甚廣,需要更多資料觀察,無法具體回應。
對於釋字 554 號,楊院長說明該號釋字主要是從婚姻家庭式形成社會基礎,受社會保障,所以通姦是否以形式處罰是立法形成自由,只要符合比例就會合憲。但是通姦罪影響者,不應該只考量家庭,例如《憲法增修條文》第 10 條第六項要求國家應該追求 #兩性實質平等,或許可以從這條文的兩性平權、實質平權的角度來看待這問題。另外通姦還會涉及人身自由的限制,理論上還會有這樣的思考。以上方向,確實與釋字 554 號的方向不同。不過,楊院長表示畢竟已經有很多件具體的釋憲個案,因為已經是被提名人,更具體的意見或許不適合在此時回答。
關於憲法法庭的選案,楊院長說明,《憲法訴訟法》第 61 條,要求若憲法法庭實質受理案件,案件要具有憲法重要性、於貫徹基本權有所必要,不能變成第四審。目前外國實務操作是,第一,不對原判決合法性再次實質審查,不變成第四審;第二,這樣的法律見解,立法者絕對不會拿來立法(i.e. 舒曼公式)。當然,若案件若適用違反憲法的法律,當然也是具有憲法重要性。楊院長也預期日後透過實務運作,能產生更具體的審查標準。
形式合法性實質正當性 在 法律保留原則、立法程序瑕疵,就不能討論形式合憲性 的推薦與評價
二)認為#根本沒有形式合憲性 可參考109年司法官、律師考試第二試法律專業科目評 分要點:「 #在違憲審查之檢驗上,#大量應考人之答題出現形式合 憲性與實質合憲性之 ... ... <看更多>