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惇安智財快訊 第174期
主編：鄭志玲
訊息快遞
一、[臺灣] 預告修正專利實體審查基準 <作者：鄭志玲>
二、[中國] 中國著作權法修改自2021年6月1日起施行 <作者：繆宗祐/王惠玲>
三、[歐洲] 歐洲專利局於2021年世界智慧財產權日發表：透過智慧引領渡過疫情 <作者：王惠玲>
案例報導
一、[美國] 為符合專利適格性，請求項本身須界定如何達到功能性結果，物之請求項應將請求項範圍限定於具有某種明確程度之結構，方法請求項則應限定明確動作（concrete action） <作者：張晏溥/鄭志玲>
二、[美國] 若非著名商標，無法就近似商標主張構成價值減損之虞<作者：繆宗祐/王惠玲>
「順時中」註冊商標？別鬧了！
不得不說商人腦袋就是動的快，搭著時事議題，感覺一個新品牌就能順勢而為，幸好事情沒有這麼簡單，不然就世界大亂了。
商標權
商標經提出申請、審查、核准審定、且申請人在繳納註冊費後，始予註冊公告。
也就是經過前述的程序後，原本的商標申請人取得了「商標專用權」。
而所謂的「專用」，是指在這個商標所註冊的類別中之指定的商品、或服務，其他人未經商標權人同意，不得使用相同或近似的商標。
例如「NIKE」將商標註冊在第25類，並指定「衣服、褲子、鞋子」為指定商品，在註冊公告之日起，即取得專用。
意指其他人不得再以完全相同、或近似「NIKE」的字，當做是「衣服、褲子、鞋子」的商標，如若有此種情形，則會構成侵害商標權的情況，商標人就可以根據商標法主張其「NIKE」的商標權。
商標識別性是什麼？
「商標」之所以能經審查後被准予註冊，最基本的要件是這個商標必須具備「識別性」，因為商標主要的功能是讓消費者可以「識別商品或服務的來源」，這裡所稱的「來源」不是產地，而是「由何人所提供？」
一、識別性的相對判斷
簡單說明，當一個消費者走入一條牛肉麵街，街上有十幾家牛肉麵店，那消費者要用什麼去判斷他進去的哪一家？
所以由商家各自定義其「商標」供消費者做為分辨的判斷，消費者可以藉此清楚的知道他是在哪一家麵店消費、吃的是誰家賣的麵，所以商標是否具有基礎的識別性，其實也是一種相對比較。
依此，如果已經有一家牛肉麵店先註冊了「新明」，那麼其他店家就不能再使用「新明」(相同)、或「新名」(近似)作為牛肉麵店的商標。
二、夠特殊
以前述為例，老王開的牛肉麵店以「老王」為店招牌，並且打算以「老王」為商標進行商標註冊，但這樣的情況通常會遇到一個重大的問題。
因為姓王的人很多，也許幾個同姓的老鄉也都開牛肉麵店，也都喚為「老王」，所以客觀來看「老王」的識別性就相當低。
也就意謂這類型的名稱不適合做為商標註冊的主體，因為被核駁的可能性高，直白說就是「不特殊」。
其它像同業內常用的名詞、形容詞、原則上也會都因為「不具識別性」而無法被註冊為商標，例如「美味」、「極鮮」、「熱騰騰」就都不適合做為與「食品業」、「餐飲業」的商標。
常見「不具識別性」的商標地雷
一、直接描述商品或服務
在實務上，許多新品牌的經營者會希望當消費者看到自己的品牌時，能夠直接了解商品、或服務內容是什麼，所以常會將品牌的名稱、或圖形直接與商品、或服務的內容做連結，例如直接使用相關的名詞、形容詞，直接描述商品的材質、功用、服務的內容等，而這樣的用詞，通常是業內的常用詞。
想像一個畫面，如果「美白」兩個字被當成商標註冊在美妝美容保養品的相關類別裡，一旦註冊完成，這意謂著「美白」成了某品牌專用，但這明明是屬於公眾的，所以這個邏輯是不能通的。
二、地理名稱
通常地理名稱有可能會導致消費者誤以為是商品的產地、產區，再者如果地理名稱因商標註冊而成為某品牌專用，那麼彰化恐怕就只有一家能賣肉圓了。
三、其它較不具識別性的地雷
其它例如未經設計的單一字母、數字、簡單的幾何圖形、相同產業常用的圖形標示等、稱謂、自我標榜(達人、職人、專家)等等，都不適合做為商標主體。
流行語
依「商標審查基準」的規定，「流行用語」依消費者的認知，會認為是一種「概念」不會認為其為指示及區別商品或服務來源的識別標識，如同不具有識別性。(商標審查基準4.11.2)
例如之前的「使盡了洪荒之力」、近期的「順時中」，都會因為這樣的情況，而無法取得商標註冊。(商標法第23條第1項第1款)
所以如同經濟部智慧財產局商標權組胡秉倫副组長所述：「流行語之所以被稱為流行語，是因為達成了社會的共識，是屬於社會共有而非一人所有，加上表達特定概念，不能當作指示商品及來源的標誌。」
結論
商標除了保護品牌經營者、用以鼓勵產業發展、維持市場公平競爭之外，實則也是在保護及維護消費者的權益，為了平衡私益與公眾利益，既成的法律是有其配套的。
商業行銷中，順勢而為其實也是很重要的方向，搭個便車純屬合理，但真的需要有技巧。
2020/5/10 凌晨1:30 詹詹
臺灣商標展覽會規範
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