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#月旦民商法雜誌第71期 📌何謂受僱人之「執行職務」？／林更盛（東海大學法律學院教授）
　　
前言：
按民法第188條的僱用人責任，以受僱人所從事者為職務行為為前提。然而，何謂「執行職務」？司法實務向來採所謂的客觀說，學說則有內在關聯說，而最高法院108年度台上字第2195號民事判決作出更具體的界定標準。
林更盛教授在本文，將嘗試從法規目的及比較法（德國法）的角度出發，區分：若系爭行為本身是由僱用人所交辦的職務，但遂行的方式則違反僱用人之指示，原則上仍屬執行職務。相反地，若系爭行為主要已經進入了受僱人私人領域，而且僱用人原則上對此無法影響、亦無法透過企業內部措施加以防免者，原則上並非執行職務。最後，將據此檢討系爭案例的可能情形。
　
✏關鍵詞：執行職務、受僱人、內在關聯、客觀說
　
✏摘要：
民法第188條的僱用人責任，以受僱人所從事者為職務行為為前提，其理由不外乎：受僱人執行職務行為之利益既然歸屬給僱用人，其風險亦應歸由僱用人承擔。而且僱用人既有管控受僱人行為之可能，又常能藉由保險、商品價格分散此風險，法律上對其亦無不可期待之理。特別有爭議的是：若受僱人違反僱用人指示或犯罪行為，是否屬於民法第188條所稱之執行職務？對此，司法實務向來採所謂的客觀說，學說則有內在關聯說。對此，最高法院108年度台上字第2195號民事判決作出更具體的區分：以系爭詐害行為究竟主要是因私人關係、抑或主要是因公司業務所致？作為界定標準。對此，本文將嘗試從法規目的以及比較法（德國法）的角度出發，區分：若系爭行為本身是由僱用人所交辦的職務，但遂行的方式則違反僱用人之指示；由於在此受僱人所從事之行為、其利益──設若未發生侵權行為時──仍歸給僱用人，僱用人亦能相當程度予以管控以及分散風險，因此原則上仍屬執行職務。相反地，若系爭行為主要已經進入了受僱人私人領域，而且僱用人原則上對此無法影響、亦無法透過企業內部措施加以防免者，原則上並非執行職務。本文並將據此檢討系爭案例的可能情形。
　　
✏試讀
🟧最高法院108年度台上字第2195號民事判決
　
一、事實與爭點
本件被害人A與侵權行為人B之母C熟識，因C向A表示B在D人壽公司任職，擅長投資理財，並介紹A與B認識。B自2011年間起，長期出入A之住處招攬銷售保險。A自2011年3月21日開始向B投保D人壽保險契約，約經過1年的時間，A信任B，聽信B可替A代購美金、澳幣、員工商品、國○股票投資獲利、保單改月繳、繳納美元保單之說詞，A自2012年2月17日起交付款項予B，B則自2012年3月起至2013年11月止，按月給付A投資外幣之獲利5,000元及員工才能購買之商品獲利8,000元。此外A另為繳保費，將系爭帳戶之存摺、印章交B保管，B因此為盜領行為。之後A發現B之上述侵權事實，主張D須負民法第188條之僱用人責任；D則以B之行為非為執行職務等作為抗辯。第一、二審判決皆以B之侵害行為是利用職務上給予機會之行為，判決D應與B連帶負損害賠償之責。本件經上訴最高法院，最高法院廢棄原判決，發回更審。主要理由如下。

二、判決理由
「按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，常非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，就令其為自己利益所為，固亦應包括在內。惟倘僱用人難以預見及事先防範，為交易之第三人復非僅信賴僱用人之商譽，而係與受僱人先有一般往來，建立相當之信賴關係後，始為爭議之交易行為，是否仍有因保護交易安全之必要，令僱用人負連帶賠償責任，即有商榷之餘地」。……本件A究係因與B之母親C相識，聽信其母C之言，方使B有遂行系爭詐害行為之機會，抑係因購買D人壽公司保險，對B產生信賴，亦對D人壽公司之企業形象極度信任，致B有利用職務之機會行騙，依旨揭說明，攸關D人壽公司是否應負僱用人連帶賠償責任頗鉅，自有先予釐清之必要。

三、後續訴訟
發回更審後的花蓮高分院判決認為：B所為之詐稱代購美金／澳幣、代購員工商品、代購國○股票以及盜領存款，皆非為D執行職務。但B詐稱保單改月繳、詐稱繳納美元保單，是為D執行職務；對此，D須依民法第188條負僱用人責任。
　
🗒全文請見：論受僱人之執行職務──評最高法院108年度台上字第2195號民事判決／林更盛（東海大學法律學院教授），月旦民商法雜誌第71期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2723
　
　
　
　
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#空谷足音

東吳大學法學院的林三欽教授，對於台北高等行政法院駁回中天假處分的裁定，提出了三點批評：

1. #誤認每6年換照審查機制的意義：「聲請人於取得原執照時，對其在6年期限屆滿後，未必即可獲准換發執照一節，明確知悉，並得據此預估其為經營上述事業所應投注之人事及建置設備等成本。」六年換照審查並非如全新申請一般，可由主管機關全盤考量發照與否，而是：若無重大營運瑕疵，原則可以取得換照許可。究竟中天有無重大營運瑕疵，本人不予置評，但面對換照駁回，吾人不能一派輕鬆道：當初就只給六年，所有可能後果早應有心理準備。道理很簡單，拿不到換照是極少數特例、是營運有重大瑕疵時才會發生，這難道不是重大衝擊？

2. #未洞察真正受危害的重要法益：「且營業收入之減少或商譽損害，亦非不得以金錢賠償或其他適當方式回復，是尚難認原處分對聲請人已造成重大損害或急迫危險。」本案裁定評估當事人損害時，只盤算營業收入的營業利益；而 #明顯忽視媒體經營自由、#媒體報導及言論自由與自主空間等等更重要的法益。

3. #誤認暫時性權利保護制度的功能（本案：定暫時狀態假處分）：「本件聲請若予准許，形同聲請人藉由假處分程序迴避國家對於衛星頻道事業換照監理之規範，除將使衛星廣播電視法所定6年定期換照之制度設計形同具文，並影響相對人有效管理秩序之權能」暫時性權利保護機制的作用，在使人民面對公權力措施的侵害時，得於中終局爭訟結果揭曉前，由法院介入，使其暫時保有權利不受侵害的狀態。法院通常會考量以下因素決定是否准予此類請求：（1）本案實體訴求勝訴之機率；（2）當事人是否面臨重大權利危害且具急迫性；（3）若不同意當事人暫時性權利保護請求，待未來勝訴後，當事人所受損害是否將難以回復？本人對本案是否符合此要件，不擬表示意見。但法院一旦認可當事人請求，是在訴訟法的基礎上，提供當事人暫時避風港，這是各國法律制度皆有的合理機制。法院儘可依前述標準審查，准或不准都各有所本，豈可被說是：「若予准許，形同聲請人藉由假處分程序迴避國家對於衛星頻道事業換照監理之規範」？這種論調，帶有從根本否定「暫時性權利保護請求」的味道；好像，來申請的，都在企圖拖時間。法院不宜出此言。

#殊難索解

先說，#中天案我沒有參與，所以 #沒有利害關係。

台北高等行政法院其他的裁定理由我覺得還有討論空間，但是要說頻道關閉 #並未對聲請人造成重大損害或急迫危險，那就太誇張了！中天新聞台一旦失去衛星廣播電視執照，新聞台業務勢必需要關閉，相關的業務、人才都將流失，且目前52頻道的使用也將一去不復返。這些都是就算日後勝訴，也難以回復的損害。

更不要說，本案對於我國廣電自由以及新聞自由，所可能帶來的負面影響。當政府可以利用執照制度，將不同立場的新聞台予以關閉時，如何期待媒體能扮演第四權的角色，來監督政府？

我還是必須再說一次，無線廣播電視媒體之所以可以存在執照制度，是因為頻譜的稀有性，但是對衛星廣播電視而言，並沒有頻譜稀少性的問題（衛星訊號可以容納上千個頻道），所以政府透過執照制度進行事前管制，根本就違憲。
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依衛星廣播電視法第11條第1項及第18條規定，原執照有效期限為6年，聲請人於期限屆滿前申請換照，如未經相對人准許，即無法繼續經營衛星頻道事業。是以，聲請人於取得原執照時，對其在6年期限屆滿後，未必即可獲准換發執照一節，明確知悉，並得據此預估其為經營上述事業所應投注之人事及建置設備等成本。則聲請人所僱用員工及斥資購置之相關設備，因其換照申請未獲准許，致原執照屆期後無法繼續用於經營相同事業，實為聲請人所得預見之情況，難謂係其因相對人否准本件換照申請案所生非通常性之損害。況聲請人尚非不得以其中天新聞台原有人員、設備持續經營廣播電視節目製作、發行等事業，或以現所持有之其他衛星廣播電視執照包括「中天綜合台衛星廣播電視事業執照」、「中天娛樂台衛星廣播電視事業執照」持續經營以營利，且營業收入之減少或商譽損害，亦非不得以金錢賠償或其他適當方式回復，是尚難認原處分對聲請人已造成重大損害或急迫危險。