刑分條文爭點分享
一、刑法第339條之4加重詐欺罪與第346條恐嚇取財罪競合之問題
針對這個問題乃是出於過去有判例曾認為詐欺行為與恐嚇行為係互相排斥的構成要件行為，詐欺罪所稱之詐術乃指未含有使人心生畏懼之手段；恐嚇取財之恐嚇則是包含有使人心生畏懼之手段即屬之，不論其是否為真實內容(例如詐騙集團謊稱子女被綁架，要父母匯款)。因此刑法第339條詐欺罪與第346條恐嚇取財罪係屬構成要件互斥，僅論第346條即可。惟103年增訂加重詐欺罪後，若仍依照這樣的解釋路徑將使得該新法被架空許多，因此現行實務見解在解釋刑法第339條之4加重詐欺罪與第346條恐嚇取財罪競合時，皆不在當成互斥構成要件，而是依法條競合之吸收關係，重罪吸輕罪，論處第339條之4加重詐欺罪。
判決參考:
84台上1993判決:「按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，與同法第339條第1項之詐欺取財罪，二者之區別，在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段，致被害人心生畏懼，明知不應交付財物而交付，後者則係施用詐術手段，使人陷於錯誤，誤信為應交付財物而交付。惟上開之恐嚇手段，常以虛假之事實為內容，故有時亦不免含有詐欺之性質，倘含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地。」
105年高等法院法律座談會刑事類提案第24號節錄:「其犯罪手段採集團化、組織化，甚至科技化，受騙民眾多，其不法內涵顯較恐嚇取財為重。加重詐欺罪之法定刑提高至 1 年以上 7 年以下，亦比恐嚇取財罪重。而法定刑輕重係立法機關對行為之惡性、手段、不法內涵之整體評價，自有相當的客觀性。是以，集團詐欺與恐嚇取財競合之情形，應僅論以較重之加重詐欺罪名。」
二、第294條有義務遺棄罪，近期實務見解皆認為乃抽象危險犯，因此縱行為人將無自救能力之人棄置於現實上無危險之場所仍會成立本罪，這個問題老師覺得是近年來頗重要的刑分條文，不過近期似乎較少出現，考生們需多加留意!
判決參考:
104台上2837判決:「就實務所見觀察，行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論是趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不告而別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃暫時性，充其量為無因管理，自不能因行為人單方的意思表示，課以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養、保護的義務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合，既屬最為基本的法定義務，其順序及責任輕重，當在其他法令（例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務）或契約之上。至於兒童及少年福利與權益保障法第七條第二項第六款，雖然規定警員應維護兒童安全，又警察法第二條亦規定警察應保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，仍非謂警察應長期替代、承擔對於棄童的扶養義務。何況行為人原可依法向相關社會福利機關（構）請求提供協助，適時、適切、適法使無自救力人獲得生存所必要的安置、保護措施，倘竟捨此不為，卻任令逃免刑責，無異鼓勵不法，豈是事理之平，又如何能夠符合國民的法律感情、維持社會秩序、實現正義。」
107台上1362判決:「按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務；直系血親相互間互負扶養義務，民法第1084條第2項、第1114條第1款分別定有明文。又按刑法第294 條第1項之違背義務遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護，係指義務人不履行其義務，對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言，係抽象危險犯，故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人，不盡其義務時，縱有其他無照護義務之人為之照護，因該非出於義務之照護（類似無因管理）隨時可能停止，對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態，自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。」
三、第146條第2項虛偽遷徙戶籍投票罪之著手時點判斷，這個條文看似冷門，但千萬別忘記警特才剛考過包庇賭博這種也頗冷門的條文阿，所以千萬不要隨便放棄刑分任何條文的解釋，除非真的是極度冷門到老師也說了絕對不會考的條文!
有關於本罪之著手時點，大致上可以分為幾個時點，一虛偽遷徙戶籍之時，二取得投票權之時，三投票日領取選票之時，四圈選完選票即將投入票匭之時。
實務上一向認為本罪著手時點為取得投票權之時，這個部分大家要特別留意虛偽遷徙戶籍與取得投票權之時係不同時點哦，根據不同選舉會有不同的遷入戶籍地時間長短之立法設計，因此並非一遷入該戶籍即取得投票權哦，這點老師前幾天自己也誤會了😅
另外學說上則有認為以取得投票權作為著手時點，處罰時點有些過早，因此至少要到達投票日當天領取選票始屬著手。
判決參考:
101台上392判決:「其立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正與公平性；而該條所稱使投票發生不正確之結果，係以該選舉區之整體投票結果，包含計算得票比率基礎選舉權人之人數及投票數等投票結果在內，發生不正確之結果為已足。行為人基於妨害投票之犯意而虛偽遷移戶籍，取得選舉人資格，且於投票日前二十日以前仍未將戶籍遷出該選區，經編入該選區選舉人名冊中，取得形式上之選舉權而得於該選區行使選舉權，已足以妨害選舉之純正及公正性，適足以影響該選舉區之選舉權人人數或投票數等整體投票結果，其行為已達於可實現該罪之構成要件，自應認係已著手犯罪。倘謂行為人之該行為係僅止於預備階段，因該罪不處罰預備犯，其行為自不受刑事處罰，則該項規定將形同具文，顯昧於社會事實。是應認行為人已著手犯罪，如其並未前往投票，自屬未遂，若其進而前往投票，則完全實現妨害投票罪之構成要件行為，自屬既遂。」
另外再附上該罪近年來也頗有趣的一則超法規阻卻違法事由的判決!
簡單來說該判決認為本罪行為人支持自己配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，雖認不具可罰違法性或非難必要性；但是不得將身分關係擴張至第167條所指之「五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬」。
最高法院106年台上字第1744號判決:「刑法第167條，係就犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人的配偶、一定親屬，為圖利該犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第164條（藏匿、使之隱避或頂替）或第165條（湮滅刑事證據）之罪，基於社會防衛之考量、司法審判之維護，及其等親屬關係密切，相為容隱，雖觸法禁，情有可原等情，所設減輕或免除其刑之特別規定。該行為人之所以犯罪，乃為避免配偶或一定親屬之不利益，此與刑法第146條第2項 ，係為意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，致觸犯刑章，二者有其本質上之不同。申言之，前者如行為人不為犯罪（藏匿、使之隱避、頂替或湮滅刑事證據），其配偶、一定親屬恐將身陷囹圄，基於親情不忍見之受罰，其有強烈之動機鋌而走險，甚至犯罪；後者如行為人不為犯罪（虛偽遷徙戶籍），其親屬至多未能當選，並無何緊迫之危險可言，難認其有非虛偽遷徙戶籍不可之情，是立法者未就刑法第146條第2項另設相當於同法第167條減免其刑之規定，其來有自。實務上關於刑法第146條第2項 ，就行為人支持配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，雖認不具可罰違法性或非難必要性，然此係就特別親屬間人倫關係而為考量，尚難執此遽謂應擴大及於五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬，亦應認無可罰違法性或非難必要性 。」
抽象危險犯意思 在 [課業] 刑法305恐嚇罪立法例- 看板Examination 的推薦與評價
我一直以為 具體危險犯跟抽象危險犯間
最快的分辨方法是 條文中有 "致生危險OOXX"的字樣
305也有致生危害於安全者的文字
可是我查實務見解都是以抽象危險犯評論該立法
最讓我不得其解的原因是
明明判決中法官就是有依照個案情狀、兩造口吻、爭執原因事實等等作判斷
實質認定該行為是否已形成侵害法益的危險
並非形式審查 卻硬是寫成抽象危險犯
請問這是為什麼呢
那這樣考試到底是要選具體危險犯還是抽象危險犯？
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 114.25.12.38
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1506299481.A.EAA.html
※ 編輯: swgun (114.25.12.38), 09/25/2017 08:34:34
而是否畏懼顯然是採通念判斷
並不是受通知人自己說怕就該當
不然也太容易踩線 根本隨時都可以告別人恐嚇了 有違謙抑性
有判決寫 立法抽象危險 司法審查具體危險orz
受通知者心生畏懼即成立
不以實際發生為必要
這樣才合於保護意思決定自由
抽象危險以行為犯論 一有法條所指涉之構成要件即構成犯罪
不問事實是否發生危險
具體危險以結果犯論 要考慮當下情狀是否足以產生違法狀態
已具發生侵害法益之可能性
舉例來說
一對男女朋友嘻笑怒罵 在床上打滾 說我以後要給你死一死
到底有沒有構成305？
這個問題總不可能用抽象危險犯的邏輯去解吧
※ 編輯: swgun (114.25.12.38), 09/25/2017 14:26:24
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