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相對於刑分涉及各種不同的犯罪，刑總則涉及各類審查體系，比如既遂犯、未遂犯、加重結果犯、正共犯等審查體系，你熟悉嗎？答題上必須對此多下功夫。這對於刑總題目的撰寫，有蠻大的影響。
這本刑總解題書走基礎風，不厚，但裡面涵蓋許多我認為準備刑總考試應該要具備的基本觀念。市面上很厚的解題書很多，但我希望這本能以簡馭繁，不用把刑總想得太複雜，按部就班把該練的題目練熟，分數自然會出來。
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今天我們來看看民國110年9月1日才做成的「最高法院109年度台上大字第3214號刑事裁定」吧！
👉🏻本案法律爭議：
違章建築依相關法令應即予查報、拆除，卻故不依法簽報，而未能續行相關程序並執行拆除，致仍得繼續保有該違章建物之整體用益狀態，是否屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益？
👉🏻此大法庭裁定：採肯定見解
違章建築依相關法令應即予查報、拆除，而故不依法簽報，致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態，為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
👉🏻見解節錄：
1、貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，#其因而凸顯個別之特殊利益，#既因公務員違背法令所致，#該項所圖得之利益，#其取得及保有即不具有正當法律權源，#自均屬本款所規定之不法利益。
2、本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指 #一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括 #現實財物及 #其他一切財產利益（#包含有形、#無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，#或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。
3、稱違章建築者，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項，違章建築處理辦法第2條、第4條第1項分別定有明文。又依同辦法第5條前段及第6條規定：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。準此，如係未經取得執照之違章建築，除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外，均應依規定予以查報，並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間，若明知依相關法令應即予簽報，故意隱而不予查報，#致該違章建築免遭拆除，#得以繼續違法留存或用益，#使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益，#即該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
👉🏻相關說明網址：
https://tps.judicial.gov.tw/tw/cp-1111-448060-caf76-011.html
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學說見解補充：
關於公務員圖利罪「不法獲利」的認定，學說認為是從財產角度觀察價值是否增加，不包括非財產上的利益。只要是足使圖利對象（本人或第三人）增加財產利益，且能計算出數額，此時即可評價為不法獲利。（註1）
不過，由於公務員圖利罪被定性為結果犯，且不處罰未遂犯，因此重點將置於個案是否存在不法獲利。但誠如李茂生老師所言，「不法」利益指的是超過市價的利得，因此如果沒有存在具體的利益，此時要如何與市價進行比較？不無疑問。筆者思考的問題是，本大法庭裁定涉及違章建築之「繼續保有該違章建物之整體用益狀態」，縱使承認它是公務員圖利罪所稱之「其他不法利益」，但能否真的計算出具體數額？縱使能計算得出來，那要採用什麼標準計算？此一大法庭裁定似乎都沒有處理，只是單純認定屬於「其他不法利益」而已。當然，如果立法者能夠規定圖利未遂的處罰規定可能更好，亦即當我們能證明公務員是違法執行職務，且該公務員企圖利用此種行為獲得不法利益時，即屬未遂，因為本罪職務執行公正性的公共信賴法益，實已受到侵害，而具有可罰性。（註2）
註1：整理並改寫自許澤天，刑法分則（下），2021年7月三版，頁518-519。
註2：整理並改寫自李茂生，新修公務員圖利罪芻議，月旦法學雜誌第91期，2002年12月，頁175。
關於準強盜罪既遂的認定標準，實務、學說見解眾多，以下略為介紹幾種看法。如果之後司律二試考出這個爭點，同學可以臚列幾種說法後，挑選你看得最順眼的說法當作個人意見。
一、實務見解：以竊盜、搶奪（前行為）既遂為標準
【最高法院109年度台上字第607號刑事判決】
按刑法第329條之準強盜罪，其既遂或未遂，應以竊盜或搶奪之既、未遂，作為區分之標準；亦即，如該基礎作為之竊盜或搶奪犯罪既遂，即應論以準強盜既遂罪。而竊盜罪之既、未遂，則以所竊取之物已否入於行為人實力支配下為斷，如行為人已將竊取之物移入其實力支配下，即應認係既遂；至其是否已將竊取之物攜離現場，並非所問。
實務可能的問題：由於部分學說認為，準強盜罪的規範目的在於維護竊取得來的贓物，因此前行為必須要「取得贓物」，連帶影響行為人當場實行強暴、脅迫行為時，主觀上一定要搭配「防護贓物意圖」。在此說的概念下，自不可能以前行為既遂當成準強盜既遂的認定標準，因為竊盜、搶奪未遂而未取得贓物的情形，根本不會成立準強盜罪，遑論成立準強盜罪之未遂犯（註1）。
二、學說見解舉例
（一）「穩固持有」之見解（註2）
此說從準強盜罪主要保護「財產法益」的角度來看，最終損害的認定，仍是看財物的持有利益是否終局被行為人侵奪，但並不是像實務見解一樣，直接以前行為既遂為認定標準，必須考量前行為產生的不穩固持有，以及後行為接續實現穩固持有的目的，以穩固前行為所取得財物的持有效果為既遂的標準，較為合理。
（二）「強制既遂」之見解（註3）
此說將準強盜罪定位為「截斷的結果犯」，原本客觀上實行的強制行為所發生穩固持有的狀態，已被截斷，且移至主觀構成要件「意圖」加以規範，亦即，「穩固持有」是所有意圖的對象，而不是既遂的認定標準。在此看法下，既遂時點就會以後行為（強制行為既遂）為標準。唯有將準強盜既遂的標準緊扣後行為，才能合理解釋準強盜罪與強盜罪不法內涵相當的原因。
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註1：參許澤天，刑法分則（下），2021年2月三版，頁261-262。
註2：參許恒達，準強盜罪的犯行結構與既遂標準，臺灣法學雜誌第204期，2012年7月，頁163-164。
註3：參古承宗，刑法分則：財產犯罪篇，2020年9月二版，頁174、176-177。
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うちは車が二台あって、
それぞれが通勤に使っている
休日に一緒に出掛ける時は、
ナビが付いている夫の車を
使う事が多い
年末に夫の車で一緒に出かけた時に、
私のじゃない長さの髪の毛を発見した
その少し前に義実家に行った時に、
義実家近くの店に行くのに
義妹に案内してもらって
その時案内の為に義妹が
助手席に乗ったので、
その時かな?と思った
義妹は髪を染めてなくて、
車内に有った髪は茶色い気がしたけど
余り気にしなかった
その後、車内からヘアピン、
イヤリングの片方、
ビジューの付いたボタン、
口紅の蓋
と怪しい物が見つかったが、
このうちイヤリングは義妹の
物だったので
他の物も勘違いだった
気まずくなると思って
問い詰めなかった
義実家が近くて、まだ
高校生の義妹が部活や塾で
遅くなる時は
夫が会社帰りに義実家に
送りに行ったりしていたし
私も街灯のない夜道が心配で、
よく義妹の迎えに行ったりしていた
その時、義妹の友人たちも
一緒に乗せて送ることがあったので、
その子たちの物かも、
と思った
夫は浮気するタイプじゃないし、
嘘をついてたら見抜ける自信があった
でもちょっとモヤモヤしていた
ある日、夫が
「俺の車を使ったりしてる?」
と聞いてきた
「使ってないよ、ミッション
運転できないし、
何で?」
と聞き返すと
どうも誰かが車に入った
ような気配がある、
今日は助手席のシートが
下がっていたし
前はラジオにしていたのに、
入れた覚えのないCDが挿入
されていた
車に乗ったら、知らない
シャンプーか何かの匂いが
した事もある、
と言う
鍵穴に傷は無いし、無理やり
開けられた形跡も無いけど
車にいたずらされていたら
怖いので調べて貰おうと思う、
と言うので
実は、こんなものが、と
口紅の蓋やヘアピンを見せた
義妹に聞いても自分や
友達のじゃないと言われた、
と言うと気持ち悪そうにしていた
結果、犯人は夫の会社の
事務員さんだった
夫や他の社員が外回りに出て
いる間に、
夫の机から鍵を持ち出し車や
家の合鍵コピー
私に夫が浮気していると思わ
せて離婚させようとしていた
夫と私は25歳、事務員さん
43歳独身結婚歴無し
勿論、夫の間には何もなし
夫は彼女の好意にすら気が
付いてなかった
夫が入社した時に一目ぼれ
したらしい、
が、夫は入社半年で大学の
同級生の私と結婚
子供が出来る前に、何と
しても離婚させたかったらしい
全く気が付かなかったが、
家にも入られていた、
気持ち悪い
夫婦のベットで横になっていた事や、
家の風呂を使っていた事も分かって
もう気持ち悪くて気持ち
悪くて家で暮らせず、
引っ越しが終わるまで
義実家に置いてもらっている
事務員さんはクビになったが、
罪は重くなりそうに無くて
接触禁止命令も出して貰うけど、
どこまで抑止力になるか
不安で心底修羅場
18歳年上って、親の方が
年が近いんじゃないか?
なんで車と家の鍵を
会社において外に出てんの
実は社会人に限らないんだが
鍵は身に付けてるものなんだよ
社員用の駐車場がある会社だと
車の鍵は会社に預ける規則もあるよ
有事の際に緊急車両がとまる為とか
この夫の会社は違うようだけど
外回りの時は公共機関使うか
社用車ってルール多いから
男の人は、余分な荷物は
置いていく人が多い
携帯と財布だけとか
弁護士入れて民事だ
当然、事務員に弁済させてるよね?
引っ越し費用、車やベッドの
買い換え費用等。
そのために民事で訴える
ことを勧められてるんだよ
民事で訴えるのにも金が要るし、
確定判決出ても支払
能力無けりゃ無意味
こう言う事を書くと
「ちゃんと払うモノ払え」
とか言われるんだけど
別に払わなきゃいけない
養育費も慰謝料も無いんだ
ネタ大好き人は
「制裁までが完結」とか思っ
てるけど、
現実ってそんなモンだぜ
そもそもキチ的思考な相手は
相手にするだけ無駄
自衛のために引っ越すとかの
方が圧倒的に多い
另一則是直接開加重結果犯的標題，在同一個標題下審查故意基本行為、過失加重結果，以及刑法第17條的要件。以傷害致死罪為例，直接開刑法第277條第2項傷害致死罪的 ... ... <看更多>
臺大王皇玉老師「刑法總則」（最新版）第156頁，在結果犯以殺人罪（271I）、傷害罪（277）、竊盜罪（320I）為例。 但是李允成老師「與刑法有約解題趣分則篇」（2016.05 ... ... <看更多>
結果犯 在 [課業] 竊盜罪的犯罪性質是結果犯？還是舉動犯？ 的推薦與評價
臺大王皇玉老師「刑法總則」（最新版）第156頁，在結果犯以殺人罪（271I）、傷害罪
（277）、竊盜罪（320I）為例。
但是李允成老師「與刑法有約解題趣分則篇」（2016.05三版）第215頁：
「普通竊盜罪（320I）性質是屬於行為犯…（中略）….很多同學誤以為本罪是結果犯，
因而加以闡述被害人受有財產上損害的結果，甚至寫了行為與結果有因果關係及客觀歸責
，那就是誤解本罪性質才會違犯這樣的大忌…」
＊更新一下李師的頁次，還有確認李師是採「行為犯」的文字寫清楚，
刪除持有部分的討論，免得讓版友跑錯爭點＊
這個….是學說爭議嗎？還是我讀錯了什麼？QQ
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 49.218.8.152
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1509275036.A.B15.html
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