時事爭點：持棍棒毆打他人，究竟構成殺人未遂、重傷未遂，抑或是普通傷害既遂？
一、實務見解
關於殺人故意的認定，最高法院向來採取「綜合觀察法」（註1），其認為，殺人與傷害致死的區別，在於行為人下手加害時有無殺人故意、是否預見被害人可能因此而死亡，以及被害人死亡結果之發生，是否違背其本意等情形，綜合判斷之。
▍最高法院87年度台上字第3123號判決
殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。
▍最高法院94年度台上字第5436號判決
殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。
▍最高法院94年度台上字第6857號判決
按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。
▍最高法院99年度台上字第2092號判決
殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故殺人未遂與傷害之主要區別端視行為人之主觀犯意，而行為人於加害時，有無殺意或僅具傷害故意，應參酌行為當時所存在之一切客觀環境，如行為人因何原由逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，及攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位、程度等情況予以審認。
二、比較法觀察（註2）
㈠ 相對於我國實務採取綜合判斷的方式，來認定行為人是否具有殺人故意，德國實務也採取類似我國實務的做法，有學者將德國實務的看法稱為「梗阻理論」（Hemmschwellentheorie），主要的討論方向為：
⒈行為人對於其行為可能造成的死亡結果有預見，且因其行為的繼續實施而造成死亡結果的發生，可認為對於被害人的死亡結果予以「同意」。
⒉另一方面，行為人實行行為的當下，內心勢必存在「結果不應發生」的看法。原因在於，當行為人具有殺人故意時，其心中將豎立一個難以跨越的心理障礙。必須在犯罪發生所伴隨的諸多事態中，尋找行為人的心理變化，據以判斷行為人是否已跨越該障礙若為肯定，則肯認其具有殺人故意。
㈡ 概念借鏡：類型學的故意概念（typologischer Vorsatzbegriff）
德國學者Schünemann教授認為，故意的標準是受到兩個不同的規範體系所規制，一是「行為支配」，另一個則是「法敵對意志」。而決定行為支配的認知要素具有層級性（對於結果的發生，從確定的認知，一直到可能的認知，都在其涵蓋範圍內），不同層級間所反映的法敵對意志，也會有強度上的差異。這個看法與傳統理解的法律概念只有「全有」或「全無」兩種可能性有所不同，具有「類型化」的特徵，其特色在於某一個較不明顯的要素，可藉由其他較明顯要素的顯現而被補強。例如：行為人對事件因果流程的操控能力已經完全被表現出來，即可證立行為人具有殺人故意。
然而，對於「不同犯罪」之間的故意，是否可以建立在相同的行為支配或法敵對意志強度判斷標準上，即有疑問。例如殺人故意與毀損器物的故意，兩者侵害的法益類型並不相同，無法將此二者的故意程度相比較。對此，Schünemann教授認為，立法者應依照法益保護的種類，或是依照實害犯、危險犯等犯罪類型，加以分列等級，稱為「分級理論」（Staffelungstheorie），例如殺人罪與傷害罪兩種故意屬同種類型，僅是強度上有所區別，前者較後者需要更高的強度方能成立，亦即在知與欲的強度是較高的。
三、徐育安老師提出的兩階段思考（註3）
由於最高法院提出的綜合觀察法，可能會有判斷不明確的問題，各個要素的關聯性為何，不得而知，且容易造成論證上的歧異，應再做思考，從以下兩階段著手討論起：
㈠ 第一階段：檢驗與被害人傷勢相關的犯罪事實
審查重點：檢驗犯罪工具、傷勢部位之所在以及攻擊力道這三項犯罪事實。在被害人因重大傷害導致死亡的案例，倘若行為人已認識其舉止有高度致命性之情形，被害人之死亡結果即可歸責於行為人，自應適用故意殺人既遂之規定；反之，若行為人雖已預見其將造成他人生命上的風險，然尚不具高度致命性時，則必須進入第二階段進行審查。
㈡ 第二階段：被害人死亡的風險，是否可以將死亡結果評價為係行為人所容任或接受（意欲要素之檢驗）
⒈積極面向：
首先應審視「行為人與被害人之關係」，以及「行為人所受之刺激」等關於犯罪動機之事實；而在無法獲知行為人的犯罪計畫時，在論理上所要審查的是，行為人是否於行為時一心只在其所欲達成之某種目標。
⒉消極面向：
從規範的角度思考行為人是否具有對於結果不發生之信賴。倘若行為人單純地相信一個不切實際的好運或技能，就認為結果不會發生，那這樣心理上的信賴，並不足以作為否定行為人容任結果發生之理由。只有確定該信賴已呈現行為人的慎重態度時，始能作為否定其意欲之根據。
註1：此名詞係參考徐育安，故意認定之理論與實務，中研院法學期刊第10期，2012年3月，頁123-124之說明。
註2：整理自徐育安，殺人故意與傷害故意之區分，月旦法學雜誌第169期，2009年6月，頁287-289。
註3：整理自徐育安，故意認定之理論與實務，中研院法學期刊第10期，2012年3月，頁140-142。
https://youtu.be/urPTpTh5grU
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